文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题外国投资者利用国际投资仲裁机制新发展反思外国投资者利用国际投资仲裁机制新发展反思国际法实施机制与南北矛盾的双重视角国际法实施机制与南北矛盾的双重视角蔡从燕蔡从燕 厦门大学厦门大学 副教授副教授关键词: 外国投资者 国际仲裁 南北矛盾 实施机制内容提要: 20 世纪 90 年代中后期以来，国际投资仲裁机制出现了引人关注并引发争议的新发展。本文首先介绍了这些新发展，进而从国际法实施机制与南北矛盾的双重视角解读这些新发展。在此基础上，本文从卡尔沃主义的演变角度讨论了在变化着的新语境中国际投资仲裁机制的应然发展，并简要评析了近年来中国的相关BIT 缔约实践及未来选择。国际投资仲裁机制主要指根据解决国家与他国国民间投资争端公约(ICSID 公约)创设的 ICSID 机制。 120 世纪 90 年代中期以来，ICSID 一改诞生后利用率长期低迷的状况，受案急剧增加，但许多国家乃至 ICSID 自身并未因此“弹冠相庆”，反而不同程度地“忧心忡忡”。根据北美自由贸易协定(NAFTA)创立的投资仲裁机制新近也面临着类似问题。国际投资仲裁机制的发展并未获得预期的鲜花与掌声，值得反思。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题一、外国投资者利用国际投资仲裁机制的新发展(一)ICSID 仲裁机制的新发展ICSID 的成立是改善发展中国家投资环境所做出的一项重要的多边努力。 2截止 2006 年底，ICSID 公约签署国达 155 个国家，公约已经对 143 个国家生效。在成立后的近 30 年间，外国投资者很少诉诸 ICSID 机制。据不完全统计，20 世纪 90 年代中期前，ICSID年均受理案件不到 2 起，由于受案量少，ICSID 的有效性受到了质疑，甚至被认为没有实现预期目的。 3但是，20 世纪 90 年代中期以来，ICSID 受案量急剧上升：19962000 年受案量迅速增至 46起;2001 年至 2003 年 7 月 31 日止，受案量更高达 54 起。这些案件中，被诉方大多数是发展中国家;外国投资者普遍提出巨额索赔请求，数以亿美元计的相当之多，数以十亿美元计的也不鲜见。截止 2005年底，ICSID 待决案件已经达 113 起，涉案金额超过 300 亿美元，以往苦于案源不足的 ICSID 逐步意识到在效率、声誉等方面面临着挑战，呼吁投资者积极利用 ICSID 调解机制或自行解决争端。 4对于 ICSID 受案量剧增，国际法学者意见不一。有些学者对此欢呼雀跃，期待这一势头得以继续。 5有些学者由此注意到ICSID 仲裁存在的缺陷，如有学者认为裁决缺乏一致性ICSID 也承认这一点 6导致 ICSID 仲裁面临正当性危机， 7更有学文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题者批判国际投资仲裁的程序缺陷，如仲裁员存在偏见、程序不公开、耗时费钱等。频频被推上被告席的某些发展中国家近年来也逐步意识到接受 ICSID 机制的风险，作为 ICSID 机制内头号被诉国的阿根廷国内要求恢复本国对投资争端管辖权的呼声更是趋于高涨。事实上，开始注意控制国际仲裁机制给东道国造成的风险的国家越来越多。重要证据是，到 2005 年年中，可能有 20 个国家在 BIT 中考虑针对投资仲裁设立上诉机制，众多国家对国际投资仲裁机制的忧虑已经对 ICSID 产生了影响，促使 ICSID 开始考虑在 ICSID 体制内设立上诉机制问题。 8(二)NAFTA 仲裁机制的新发展NAFFA 为私人主动参与争端解决机制提供了丰富的机会。以投资仲裁为例，根据 NAFTA 第 1120 条，在投资争端发生 6 个月后，投资者可以诉诸 ICSID 机制(包括附设机构仲裁)，或根据联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)仲裁规则进行仲裁，无须取得东道国的同意。截止 2004 年底，NAFTA 体制内投资者提起的仲裁案件已达 24个，其中美国被诉 10 次，仲裁申请人均为加拿大企业，加拿大被诉4 次，仲裁申请人均为美国企业，墨西哥被诉 10 次，仲裁申请人分别来自加拿大与美国企业。在这些案件中，投资者提出的赔偿请求文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题普遍在数千万美元以上，甚至高达数亿美元。在已决的 10 个案件中，东道国胜诉 6 起，败诉 4 起。 9一系列仲裁件在 NAFTA 成员方间，包括在美国国内引发广泛的讨论与争议，美国对 NAFTA 仲裁机制的态度趋于保守，开始强调本国法院对涉外投资争端的管辖权。比如，美国参议院财经委员会主席致信布什总统，表示支持针对 NAFTA 投资仲裁裁决设立上诉审查制度， 10以缓解或缓冲 NAFTA 仲裁给美国造成的风险。2003 年美国与智利缔结的自由贸易协定规定，在协定生效后三年内，双方应考虑建立一个双边上诉机构或类似机制，以便对有关东道国与外国投资者间的投资仲裁裁决进行审查。 11针对投资者频频提出的管制征收(regulatory expropriation)指控问题，美国国际法学界也在 2002 年 4 月召开了“国际法中的管制征收”学术研讨会，吸引了众多国际组织高级代表、美国政府高层官员、知名学者及实务界人士纷纷与会，与会者普遍认为应该对投资者提起仲裁的行为予以约束。 12以上表明，外国投资者利用国际仲裁机制的机会在增加且积极地利用了这些机会，而以往积极推动外国投资者利用国际仲裁机制的许多国家或相关国际组织在外国投资者频频提起仲裁申请后却表达了某种忧虑。那么，如何理解国际投资仲裁案件激增的现象，以及有关国家及国际组织在此问题上表现出来的至少表面上前后相互文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题矛盾的态度?笔者认为，应该同时从国际法实施机制与南北矛盾两个角度予以剖析。二、国际法实施机制变革与外国投资者利用国际投资仲裁机制人们对于传统国际法的特征有着两点共识：国际法主要是调整国家间关系的法律;国际社会中缺乏统一的执行机关，这些共识决定了国际法实施根本上取决于国家间合作且主要在国内层面获得实施，13私人在参与国际法实施机制方面是无足称道的。对此，布朗利间接地总结指出：自 1920 年 14以来，个人在国际争端解决机制中的诉讼地位无甚改变。 15虽然现当代国际法的发展并未根本上改变传统国际法的特征，因而国际法实施机制中私人主动参与的地位不会发生根本性改变，但这不排除私人参与国际法实施机制的正当性趋于增强。根本原因是，较之传统国际法基本只关注外交等“高级政治”，因而“主要地只是对外交部和外交官有兴趣的事情”，现当代国际法更多地关注“低级政治”，即经济问题，从而使传统的国际法规则结构发生了重大变化。尤其是，近二十年来，经济全球化进程迅速推进使得经济关系成为国家间关系的主要内容。同时，市场经济体制的普遍接受使得这种经济关系根本上体现为国际市场上私人间的交易活动，文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题私人的经济利益在国家间关系中的地位日益重要，国际法规则的形成与运作日益直接地影响到私人权益。从私人角度看，经济全球化时代的私人不会满足于传统的国际法实施机制，即由所在国及母国提供为其权益提供的保护机制。原因是，就前者而言，由于法治状况、法律文化等方面的原因，私人可能认为其日益扩大的利益难以获得所在国的行政与司法机制的有效保护，导致利益越大，面临的风险也越大，在发展中国家从事经济活动时尤其如此。这一担心不无道理，因为许多发展中国家，如中国、拉美国家的法治环境迄今仍然还不完善，这客观上会影响到对外国人的权益保护。就后者而言，私人认为母国传统上提供的外交保护同样不能保护其日益扩大的利益，因为在国际法上的外交保护权属于国家的权利，而非私人的权利，国家可能由于种种原因放弃提供外交保护。由于私人的经济利益往往不会触及国家根本利益，这种情况可能更易出现。基于这些认识，私人自然而然地希望能够有更多元的权益保护机制，直接利用国际投资仲裁机制无疑属于此种多元化权益保护机制的组成部分。从母国与所在国的角度看，一方面，随着本国国民日益频繁地从事境外经济活动，传统的外交保护方式不仅使得母国要承受来自所在国强烈反对的传统风险，频繁使用外交保护所需支付的公共资源也会对母国造成压力。另一方面，作为主权国家的所在国至少理论上说可以自主决定私人利用国际争文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题端解决机制的规模与程度;也许更重要地，在经济全球化背景下，所在国国民也必然频繁地从事境外经济活动，因而所在国与母国的身份往往是重合的。可见，主权国家允许私人参与国际经济争端解决机制不仅回应了私人的需求，也符合各国的国家利益，是合理的。事实上，“经济全球化时代，国际法实践的重要趋势之一就是各国正在积极地考虑私人的角色问题。” 16从法律实施机制的角度看，这一变化导致基本上排斥私人参与的传统国际法实施范式发生重大变化，换言之，国际法实施机制逐步从国家间的横向实施机制向国际组织及私人参与的纵向实施机制发展，这使得私人在国际法实施机制中扮演着日益重要的作用。从这个意义上说，国际投资仲裁机制的创立构成了国际法实施机制变更的重要组成部分。有著名学者认为，ICSID公约在淡化国家干预及强调私人在国际争端解决机制中的作用方面是“关键的转折点”， 17换言之，国际投资仲裁机制可谓是国际法实施机制变革的标志性成果。问题是：在国际法日益深刻影响私人权益与私人参与国际法实施机制之间应否建立直接的线性关系?或说无限制地允许私人利用国际仲裁机制是否妥当?答案是否。首先，国际法实施机制中的国家与私人在价值追求方面有着重大差别，这决定了不应该盲目允许私人参与国际法实施机制。申言之，国家在实施国际法过程中会综合考文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题虑全体公民乃至国际社会的整体或普遍利益，私人参与国际法实施机制的目的只能是个体或局部的，因而国际法实施机制中国家与私人的角色分配实际上会影响到整体或普遍利益与个体或局部利益间的权衡。从实证方面看，如前所述，在 NAFTA 仲裁机制中，投资者不仅对作为发展中国家的墨西哥提起 14 次仲裁，作为发达国家的美国及加拿大被多达 14 次被推上被告席。投资者在已决案件中共提出高达 12 亿美元的索赔请求，而获赔总额不到索赔总额的 2%。即便如此，NAFTA 成员方已经感受到莫大的压力，其原因是，NAVIA 第1110 条对环境立法及投资者成功主张征收间接的实际效果未必很明显，但他们可能把间接征收作为政策辩论及立法游说过程中的利器，以致东道国在制定管制措施时有后顾之忧。 18而此前，这些发达国家认为其“政治清明”、“法治完善”，因而素来对于其中规定ICSID 仲裁条款的 BIT 可能蕴含的风险不以为意。经考察相关 NAFFA仲裁案，有学者正确指出，私人滥诉是可能的。 19事实上，ICSID 目前也正在考虑制定相关准备程序，以迅速审查并驳回属于滥诉之请求。其次，任何权利的行使不能不考虑