寻找适用法律的最佳方法寻找适用法律的最佳方法摘要:由于法律规定本身的缺陷、不周密,立法者不可能预见到未来可能发生的各种情况,因此法律漏洞百出和不确定性在所难免。在法律存在漏洞的情况下,检察人员如何正确适用法律来公正审查和说理,是一个非常值得探究的课题。本文作者通过对自己办理的几起行政抗诉案件分析,对如何正确理解和解释法律,如何通过创造性地适用法律来体现立法精神和法的社会价值提出了自己的见解。 关键词:行政抗诉;法律冲突;法律适用;价值取向 一、绪 在抗诉案件中,检察人员发现的可能不是法律而是法律之间的立法冲突、法律与情理的冲突、法律存在的漏洞,从而通过具体案例发现和弥补现有法律制度的不足,引出问题和提出建议。通过法律发现,对现行法律进行价值识别,对法律漏洞予以弥补和完善。一方面保障成文法意义的安全性,另一方面又保障民行检察人员能力性、创造性的合理发挥。 正如利益法学家赫克所言:我们只有不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机,才能实现意图和满足生活的需要。1有些案件,适用不同法律,甚至可以依法产生完全对立的判决结果。笔者在办理案件时发现,很多案件在证据采信和事实认定上,双方当事人并无异议,只是在如何适用法律及如何公正、公平、妥当处理案件的问题上争议不休。很多案件面临最大的问题就是法律适用问题。二、典型案例分析 1、占旭升诉缙云县汇通汽车运输有限公司退休及养老社保统筹金纠纷案 案情占旭升系缙云县汇通汽车运输有限公司职工。1987 年办理身份证时出生年月被错误登记为 1940 年 5 月 15 日。但工作档案中一直按农历 1945 年 5 月 15 日填写并进行工资调整和升级。1994年该单位根据工资档案记录以占旭升将满 50 周岁为由为其办理了内退手续并于 2000 年正式退休,其因此被提前 5 年退休少了 5 年工龄。2006 年 6 月,占旭升领取了登记为 1944 年 7 月 5 日出生的第二代身份证后向汇通公司申请补交养老统筹保险和发放退养工资的要求,被该单位拒绝,缙云县劳动争议仲裁委员会亦以超过仲裁时效为由不予受理。缙云县人民法院经审理认为:占旭升自 2000 年退休之时,已经知道权利被侵害,但其未举证证明白己在法律规定的时效内及时向对方主张权利或向有关部门请求权利救济,也未举证证明在申请仲裁期间存在因不可抗力或其他客观原因无法申请仲裁的情形,已经丧失了得到国家强制力保护的权利。判决驳回诉讼请求。占旭升不服该判决向笔者所在检察院申诉。 法律冲突从本案的法律冲突来看,主要集中在对诉讼时效的认定上。 法院判决是根据中华人民共和国劳动法第八十二条规定:提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。和最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第三条知道或者应当知道其权利被侵害之曰。但是基于劳动法保护弱者和倡导协商解决争议的特殊性,为求劳动关系的稳定和秩序而强调劳动争议自权利人知道或者应当权利被侵害之日起即为劳动争议发生之日显然不妥。我们不能为追求解决争议上的所谓效率而忽视了争议解决的公正性。 价值取向和法律适用我们在适用法律过程中,有时会处于一种尴尬的境地:面对具体案件,存在明确的法律规定,但是,如果将该规定直接适用于此案,明显悖于情理,造成显失公平和公正。检察人员审查案件时是同意将该规定直接适用呢?还是以适用该规定会导致对公平正义否定为由拒绝适用或者正当背离该规定?我们能抛开法律,径直地根据自己对正义准则的理解来解决吗? 埃利希断言:无论是现在或者是其他任何时候,法律发展的重心不在立法,不在法学,也不在司法判决,而在社会本身。2博登海默也认为:当一项正式法律文献表现出可能会产生模棱两可性和不确定性的时候,就应当诉诸非正式渊源,以求获得一种最有利于实现理性与正义的解决方法。3在波斯纳看来:最高追求只是审判的合乎情理。4 回到本案,对于争议发生之日作何理解?笔者认为本案不应适用中华人民共和国劳动法第八十二条和最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第三条的规定,因为争议的发生需要以当事人一方知道其权利被侵害并且能够和敢于或愿意与对方争议为前提,若当事人一方尚不知道其权利被侵害或者虽知道其权利被侵害却不能、不敢或不愿与对方争议,就不可能发生争议。所以劳动关系当事人在发生权利义务分歧后,一方向对方明确主张权利(提出解决分歧的意见)遭到拒绝之日方才视为双方真正发生争议,此前,双方虽有分歧,但一方容忍或不愿、不敢、不能提出解决争议的要求,不应视为争议已经发生。笔者在审查过程中查到最高人民法院用司法信箱的形式对劳动法第 82 条中劳动争议发生之日解释为:注意期限的起算点是劳动争议发生之日,如果仅有企业拖欠职工工资的事实,但双方并无争议,则不发生 60 日期限的起算问题。5 由此如果选择适用司法信箱的解释,虽然占旭升 2000 年被错误计算工龄提前退休,知道权利被侵害,但是被错误退休的状态持续了5 年,又由于身份证被错误登记,要更正这一错误需要经过户籍部门的相关程序,其维权能力相对欠缺,这种状况正是属于虽知道其权利被侵害却不能、不敢或不愿与对方争议的情形。2006 年 6 月占旭升申领了经过更正的身份证明后向该公司提出了相关权利申请被拒绝时才是双方争议的发生之日。 笔者所在检察院经审查对该案依法提出了抗诉。 2、叶世长诉景宁县九龙乡人民政府违法征用土地和补偿纠纷案 案情。2007 年 3 月,景宁县九龙乡人民政府根据有关文件成立了滩坑水电站库周通村公路工程的政策处理小组,发文作出陈村乡境内涉及使用到林地和土地的政策零处理的规定。叶世长系陈村乡菊花井村村民。根据工程设计需要施工人员在叶世长所有的自留地和承包田地上施工,导致近 23 亩的土地遭受毁灭性破坏。叶世长向法院起诉要求确认九龙乡人民政府土地征用行为违法并赔偿损失。景宁县人民法院经审查认为:景宁县滩坑水电站库周通村公路系康庄工程,按有关规定属政策协调处理范畴。作出不予受理的裁定。丽水市中级人民法院二审认为,本案所涉的滩坑水电站库周通村公路系乡村康庄工程。在工程建设过程中发生的涉及土地征用、补偿等问题,应由相关行政部门协调处理,判决驳回了上诉。叶世长向笔者所在检察院申诉。 #p#分页标题#e#法律冲突关于本案的冲突,集中体现在政策与法律,行政诉讼与行政复议的冲突上。 首先是政策与法律的冲突。因国家行政管理事务既繁杂又细化,现实中存在着行政主体不能正确把握所适用法律的调整对象和适用范围,导致适用的法律规范与被处理的行为或事项不相吻合,导致政策与法律的违背或脱节。本案中滩坑水电站库周通村公路系乡村康庄工程。为了加速工程进度,九龙乡政府作出了征用土地而零补偿的文件规定。这一规定可能加速了工程进程,但是却损害了被征地者的合法权益。 其次是法律规定之间的冲突。2001 年最高人民法院法研200151 号答复认为:因农村集体经济所得收益分配纠纷人民法院应当受理。而在 2003 年 2 月召开的全国法院立案工作会议上,最高法院立案庭认为:农村集体经济组织成员与农村集体经济组织因征地补偿款发生的争议,不属于人民法院受理民事案件的范围,人民法院不予受理,应由行政部门协调解决。本案判决认为应该由行政部门协调处理,依据大概就是最高法院立案庭的观点,但是本案并不是村民与村集体之间的纠纷,而是与乡政府之间的纠纷。该规定是否适用? 另外本案是否需要经过行政复议的前置程序?中华人民共和国行政复议法第三十条第一款明确规定:公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。但是本案又涉及到土地征用,能否直接适用此规定? 价值取向与法律适用在行政诉讼中进行法律适用时,是选择政策还是选择法律?德沃金认为:在司法过程中,只能以原则而不应以政策为依据,因为以临时性的政策指导自由裁量将会面临民主和法的不应溯及既往两个合理性难题。6所以法院以滩坑水电站库周通村公路系康庄工程,按有关规定属政策协调处理范畴为由不予受理是不合理的。 本案中九龙乡人民政府征用土地后未依法给付征地补偿款,该征地补偿款是基于土地行政征用行为而产生的,属于行政补偿。本案并不是村民与村委会平等的民事主体之间的土地补偿分配纠纷,而是村民与行政机关之间关于违法土地行政征用及补偿的纠纷,不能参照最高人民法院法研200151 号答复和 2003 年最高法院立案庭的规定。本案应该界定为行政案件的管辖范围。应当指出的是,适用法律并不是完全机械地操作法律。法律规则不是书本上的法律而是活的法律,它必须要能够针对特定的事实而加以灵活地运用,才能产生法律调整最佳效果。7 另外笔者查到 2003 年 2 月 25 日,最高人民法院就山西省高级人民法院关于适用行政复议法第三十条第一款有关问题的请示作出法释20035 号批复:对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的,不适用行政复议法第三十条第一款的规定。也就是说,行政复议法第三十条第一款的具体行政行为仅是指对土地等自然资源的所有权或者使用权权属的确认和颁发权属证书,不包括对土地权属侵权纠纷的裁决和征用、出让、划拨、调整土地权属的决定,不包括涉及土地等自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施如无偿收回土地权属的处罚、行政强制措施等其他具体行政行为。根据特别规定与一般规定冲突的,优先适用特别规定的原则。本案中针对违法征用土地的具体行政行为提起诉讼,正是该批复所列的具体行政行为,对于该具体行政行为可以不经行政复议直接向人民法院提起行政诉讼,人民法院理应受理。 笔者所在检察院审查后作出了建议提请抗诉的决定。 3、管苏云诉莫志伟相邻权侵权纠纷案 案情丽水市莲都区大坑口村沿坑边有一口水井,村民生活用水均到该水井提取。后村民莫志伟在水井上方经批准建房和搭建猪拦,村民范如宗在通往水井路旁荒地上种植水果。2000 年两人达成协议将两人使用的地块调换。2002 年,莫志伟在所调得的地块上修建围墙堵塞村民管苏云通往水井之路引起了纠纷。管苏云以相邻权受侵害为由提起民事诉讼。莲都区法院经审理认为管苏云要求拆除围墙、恢复水井通道的主张应为土地行政管理机关处理为由不予受理。管苏云不服该判决向笔者所在检察院申诉。 法律冲突关于本案的法律冲突,集中体现在民法法理中关于相邻权的规定和行政诉讼中行政前置程序的规定。关于相邻权纠纷,当事人寻求救济的途径,民法中规定一般相邻权纠纷因直接侵犯私权利,可以直接采取民事诉讼方式解决。但是法院认为应由土地行政主管部门处理,出处何处?笔者审查过程中查到最高人民法院全国民事审判工作座谈会机要(法发(1993)37 号)明确规定:因违章建筑妨碍他们通风、采光或因违章建筑的买卖、租赁等引起民事纠纷,人民法院可以受理,违章建筑的认定、拆除则依法由有关行政部门处理。 价值取向和法律适用法律规则自身不会运用于特定的案件,面对立法冲突,寻找最佳适用的法律规范来公正审查案件,必须借助于我们对规则的准确理解、对规则是否可运用于特定事实的准确判断,从而使规则得到最佳的运用。法律的生命与其说是某些漂亮的迷信,不如说是整体性。8在社会发展的每个阶段和每个特定时期,总有一种价值处于首要地位,其他价值处于次要地位。在价值选择中,次要的价值应当服从首要的价值。正如卡多佐所言,司法工作的目标并非合于逻辑的综合。而是妥协。法律的生命就在于它的适用。9 本案尽管属于民法上的相邻权纠纷,此类案件,依据民法法理,因侵犯相邻权产生的纠纷法院应该受理。不然受害人的权益就没有办法得到保障。但是因为此类案件又涉及到拆除的问题。那么在法院受理和行政部门处理之间谁先谁后,如何取舍?笔者认为政府部门在解决此类纠纷过程中可以发挥积极主导的作用。因为法院中立被动的