第一章第一章 民法的概述民法的概述第一节第一节 民法的概念和调整对象民法的概念和调整对象一、民法的概念（一）民法的词源1 、民法一词中的 “ 民 “ 的含义公民、人民、市民2 、如何理解 “ 市民 “ 法（ civil law ）“ 民法 “ 一词源于罗马法中的 “ 市民法 “ 。罗马法有市民法与万民法之分，前者适 用于罗马市民， 后者适用于罗马市民以外的人。自公元 3 世纪后，因罗马境内的所有居民 被赋予市民权，市民法与万民法融合。中世纪以来，市民法遂成为罗马法的总称，其后用于 私法之意。汉字的民法是从日本传过来的。日本学者在仿效西方国家制定自己的民法典时， 在翻译过程中将 “ 市民法 “ 译成 “ 民法 “ 。清末，我国在邀请日本学者帮我们制定大 清民律草案时，就用了 “ 民法 “ 一词。（ 二）民法与商品经济民法的产生具有十分复杂的原因，和一定社会的政治、经济文化有密切的关系。但从 经济的角度看， 民法的产生与发展与商品经济有直接的联系， 可以说民法是商品经济的产物， 民法是对商品经济生活的直接记载。这一点从民法的历史发展中就可以看出。1 、罗马法2 、法国民法典3 、德国民法典4 、我国的民事立法( 三)民法的概念民法一语，在不同场合有不同的含义。( 一 ) 形式民法与实质民法形式民法是指系统编纂的民法，即冠以民法名称的法律。如各国的民法典，我国的中华人民共和国民法通则以下简称民法通则)都属于形式民法。实质民法是指从法律的内容上而非形式上来定义的民法，即规律民事关系的法律规范的总称。实质民法既包括以“民法”命名的法律，包括其他法律、法规中有关的民事法律规范。( 二 ) 广义民法与狭义民法广义的民法为私法。私法是与公法相对应的法律部门。就其法律关系的性质而言，由法律规范的社会关系可分为两类：一是双方有平等地位的人之间的关系；一是双方间不具有平等地位的人之间的法律关系。凡双方间具有平等地位的法律关系，即为私法的领域。在民商分立的国家，私法包括民法与商法，广义民法即为商法以外的私法。而在民商合一的国家，广义的民法即为私法的全部，民法与私法为同一含义。我国为民商合一的国家，因而广义的民法为私法的全部，凡属于调整平等主体间的社会关系的法律规范，均为民法规范。狭义的民法为私法的一部分。但在狭义民法应包括哪些内容上，有不同的观点。在我国，一般认为，狭义的民法不包括亲属法以及公司法、票据法、保险法、海商法、破产法等商事特别法，仅包括民法总则、人身权法、物权法、债权法 ( 含合同法、侵权行为法 ) 、知识产权法、继承法。( 三 ) 普通民法与特别民法根据其适用范围，民法可分为普通民法与特别民法。普通民法是指适用于全国的、规定一般民事关系的民事法律。特别民法则是指适用于特定区域、规定特别民事关系的民事法律。如民法通则为普通民法，中华人民共和国继承法等则为特别民法。( 四 ) 成文民法与不成文民法根据其表现形式，民法可分为成文民法与不成文民法。成文民法又称制定法，是指有立法权的机关制定的民事立法文件。不成文民法则是指成文民法外的民事法律。我国为成文法国家，因此，民事法律规范主要为成文法，但也存在习惯法等不成文的民事法律规范。1 、民法的学理概念：民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关 系和人身关系的法律规范的总和。2 、对我国民法通则概念的评价：民法通则第 2 条规定了我国民法是调整平等 主体的公民之间，法人之间，公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范。这一定义 现在已不科学。不科学的原因有两个：公民是一个公法概念，而且公民范畴没自然人广泛； 民事主体不应仅局限于自然人与法人，还应当包括非法人组织。二、民法的调整对象任何法律部门皆以调整一定的社会关系为目的。民法区别于其他部门法的原因，在于 它有自己特殊的调整对象和调整方法。 从民法的概念可以了解民法调整的对象为平等主体之 间的财产关系和人身关系。 理解民法的调整对象要搞清楚 “ 平等主体 “ 、 “ 财产关系 “ 、 “ 人身关系 “ 这三个要素的含义。（一）平等主体的理解民法上 “ 平等 “ 是指具有独立人格的民事主体在民法上的地位是平等的。现实社会 中人因各自能力、财富、社会 身份的不同实际上是不平等的，而民法调整平等主体之间的 社会关系，这又如何理解呢？是不是民法的调整对象过于理想化了呢 ？其实这里的主体是 抽象的主体，指的是法律中自由、平等的人格，即被抽象掉年龄、性别、职业、财产等具体特征的一切人。这种抽象人格 当然是平等的。我们经常讲法律面前人人平等，指的就是法 律人格的平等。但是，现实中企业与劳动者、大的商家与消费者之间以强凌弱的现象普遍存 在；妇女、老人、儿童普遍处于弱势。很难想象在弱者与强者之间能平等、公平的发生各种 交易关系。这种社会现实的存在导致了民法从抽象人格的立法，向具体人格立法的发展。所 以，国家制定劳动法、消费者权益保障法（妇女、未成年人、老年人权益保障法） 等民事特别法以保障弱者的利益，以期通过特别法的保护缩小这种不平等的差距。（二）财产关系的理解民法上的财产指得是有体物、无体物以及当事人享有的财产权利。民法调整的财产关 系的范围主要包括财产支配关系、 财产流转关系、 智力成果与经营标记的支配关系以及遗产 继承关系。1 、财产支配关系 ：人生存离不开对物质财富的支配， 因财产的稀缺性，人们之间 围绕物必然要进行争夺， 为了定分止法律必须明确物的归属与利用关系， 即物权制度。 例如： 我国法律明确规定土地国家所有与集体所有，任何人不得侵占与破坏，同时，法律规定土地 可以由非所有者依法利用。这极大的发挥了土地的经济效用。2 、财产流转关系 ： 生产力的发展导致社会分工的出现，为了满足各种不同的物质 需求，人们之间必须进行交换。如用货币购买消费品，租赁房屋等。为了保障交易的有序进 行必然形成了许多交易规则。这些规则构成了民法的合同制度。财产的支配关系财产的流转关系财产的支配关系3 、智力成果的支配控制关系 ： 因人们对发明创造、文学艺术作品以及工商业经营 中的标记的支配与利用而发生的相互关系。4 、 遗产继承关系 ： 基于人的死亡而发生的一种财产在生者与死者之间的变动关系。（三）人身关系是指没有财产内容但有人身属性的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系。1 、人格关系：是指围绕着人格利益而发生的社会关系。“ 人格 “ 是什么？ 人格不仅是一个法律概念， 同时也是一个政治的、哲学的、社会 的 、心理的、伦理的概念。在哲学上 一般把人格的本质界定为自我意识。康德把人格置于 道德领域，人格即尊严，自由。在社会 学家看来，人格是成人所具备的个人性格，是在社 会化的过程中逐步形 成、稳定和缓慢流变的，是个体把对社会的价值、态度、技能都内化 了的过 程。此外文学上常用的人格高尚、人格魅力将人格与尊严放在一块。总之，中国民 众、学者对人格的理解比较专注于伦理道德方面的意义。那么，法学上的人格是什么？ 所 谓人格，指生物学意义上的人被 承认为法律上的人的状态，这种承认的结果表现为国家赋 予生物学意义上的人以权利能力。人格与权利能力是等同概念。简单的说，人格就是人之所 以称为人所最起码具有的东西。如生命，健康，姓名，肖像，婚姻自由等。人格利益是指人 的生命、健康、姓名、肖像、名誉等方面的利益，人格关系是指因民事主体围绕人格利益而发生的社会关系，人格关系在法律上表现为人格权关系，包括生命权、健康权、名称权、肖 像权、名誉权等关系。人格权是民事主体依法固有的，以人格利益为客体的，为维护主体的 独立人格所必备的权利。人格平等、独立是民法的精神。2 、身份关系：是指基于一定的身份而产生的社会关系。身份是一个人或团体被置 放的相较于其他人或团体的有利或不利的地位。身份有民 法上的身份与民法外的身份之分。我们经常所说的身份是广义上的。如职业，身份地位等。 身份的功能是对人进行区分，目的在于给予特权或实行歧视，尤其是实行歧视。虽然这是古 代社会中身份本身的含义， 但是现代社会中身份的这种消极意义仍有残留。 随着社会的进步， 发生了 “ 从身份到契约 “ 的运动，不平等的家父权，夫权，男性对女性的支配权已被平等 的亲权，配偶权，男女平等的两性关系所取代。所以，现代民法上的身份已不具有不平等和 歧视的色彩。民法上的身份权包括亲权、配偶权等。第二节第二节 民法的本质民法的本质一、民法为市民法民法为市民法，是指市民社会（世俗社会）的法，而不是政治社会、道德社会、宗教 社会的法。民法必须以一定的人性观点为出发点，以此为基础规制人的行为，制定相应的规 则。 即对民法如何合理的设计各种制度有重大意义。 民法对社会关系的调整以人的行为进行， 即告诉人们可以做什么，不可以做什么及其后果等行为规则。这个过程就是法律的调整，即 法起作用的过程。然而，民法在制定人们行为规则时以什么人为标准呢？1 、民法是市民法，而非公民的法。分清公民和市民的性质有重要意义。民法既然是市民法，那就不应该对民事主体以公 民的标准要求他，在制定行为规则时，以市民的标准来定。所以，民法中，不应该有更多的 义务性规范。2 、民法规范不同于道德规范。民法中的人是市民，而不是宗教和道德中的人，教堂之地的人。制定民事行为规则时 应当以市民的标准来定，而不是以一个具有高尚道德、笃信宗教的人来定。否则，法律的作 用将不能完全发挥出来。例如，拾到遗失物的规定：对第三者的行为是否用婚姻法来调整等 问题都需要探讨。二、民法是私法（一）公私法划分的标准将法划分为公法和私法是西方国家的法律传统。公法和私法的划分源自罗马法。它在 构建其法律体系时，提出了公法和私法的划分。罗马法对公法和私法的性质有著名的论述： “ 公法规范不得由个人之间的协议而变更 “ ，而私法的原则是 “ 协议就是法律 “ 。西方 国家对公私法划分标准至今没有达成统一认识，有利益说，意思说，主体说等至少七种。但 不论按哪种划分标准，民法（包括商法）都属于私法。当然，说民法为私法。只是说原则上为私法， 并不说民法中没有公法因素。 事实上， 现代社会的法没有一部是纯粹的公法或私法， 公法私法化，私法公法化已成为一个明显 的趋势。社会主义国家否定公法、私法划分的重 要根据是法学界普遍引用的列宁关于不承认 “ 私法 “ 的理论。甚至有的法学教材上说，列 宁不承认私法。其实，这个论 断是对列宁原话的曲解。列宁原话是指可以承认私营经济， 但不承认有任何私营经济关系可以不受国家法律的干预。 这里谈的不是公法和私法的划分问 题。所以 1987 年新出版的列宁全集中文译本已将原本的 “ 私法 “ 一词改为 “ 私的 “ 二字。我国受其影响，认为在公有制的国家，一切法都属公法范围，没有公法和私法之分。（二）公私法划分的意义1 确认民法是私法，尤其对当前我国正在进行的现代企业制度的改革有重大意义。2 确认民法为私法，因而提倡私权神圣，大事张扬个人权利。民事权利神圣不可侵 犯，非有重大正 当理由不受任何限制或剥夺。3 确认民法为私法，因而提倡私法自治，奉行当事人意思自由。充分尊 重当事人 意思自由，国家一般不加以干预，只有发生纠纷，国家才介入解决纠纷。这一理念已经在新 的合同法中得到充分的体现。三、民法是权利法1 、民法是一个以权利为中心的体系。民法上的所有制度都以权利为核心（轴心）建 立起来的，包括各种民事权利，民事权利主体，权利的行使方式，权利保护的时间限制等内 容。从而形成一个以权利为中心的体系。一部民法，如果抽去其中有关权利的内容 ，那就 什么也没有了，如同车子散架不称其为车子一样。2 民法的规范多为授权性 规范、任意性规范。权利体现一定的利益，实际上确定 人享有利益空间和获取利益的行为限度。3 民法作为权利法，是实现人权的手段。这也是民法作为权利法的意义。 人权是 人作为人所应有的权利。人权中 “ 权 “ 的含义非常 广泛，包括政治权利，民事权利等等。 作为民事权利的人身权、财产权是人权的具体化和保障手段。4 确认