包工头在工地因工死亡应将承揽合同关系作为基础进行责任认定 2011年8月，李某在某工地从高处坠落受伤。该工程的施工单位将其送往医院抢救，后因抢救无效死亡。李某死亡后，其亲属赶到工地处理李某的善后事宜。在处理过程个，其亲属要求施工单位按照工伤保险的相关规定处理李某因工死亡事宜。其亲属认为，由于施工单位没有给李某办理工伤保险，李某属于工伤，未能享有的工伤保险待遇应由施工单位予以赔偿。要求施工单位支付各项赔偿合计人民币80万元。在处理该事故过程中，施工单位提到一个事实为，李某并非普通的工人。李某与施工单位签订有施工合同。合同约定由李某承包施工该工程的防水工程。李某事实上是在该工程承揽工程的“包工头” 。那么施工单位是否需要向李某亲属就李某的死亡进行赔偿？如果需要赔偿，应按照什么标准进行赔偿？建筑法第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程” 。根据该条规定，并不是任何主题均可承揽建筑工程的施工，其若想从事建筑工程施工活动，应首先取得相应的资质证书，否则不具有主体资格不能从事建筑施工的经营活动。李某属于自然人，显然没有相应的施工资质。李某与施工单位签订的工程承包合同，违反了建筑法的这一强制规定，应认定为无效合同。在当前有关劳动关系的处理上，劳动仲裁机构或者法院一般认定李某手下的工人因李某不具有用人主体资格，施工单位与李某手下的工人形成劳动关系。一但双方发生争议，双方按照劳动法相关规定进行处理。这样处理的理由为，施工单位应依照法律规定将工程进行分包，由于其违法将工程进行分包或者转包，其对选任的分包人或者次承包人存在过错，显然应对其过错承担法律责任。同时，被选任的自然人不具有用工主体资格，不能隔离施工单位与劳动者直接用工的这一法律关系。另外，建筑市场的工人主要是农民工，为了社会稳定考量以及为了维护农民工的利益，也需要认定农民工与施工单位存在直接的劳动关系。 （虽然笔者对直接认定劳动者与施工单位之间是劳动关系有不同的看法，由于本文不是为了阐明劳动者与施工单位之间的劳动关系问题，具体应如何理解双方之间的关系，在此不做阐述）根据该种理解，如果李某手下的工人发生该类事故，显然在目前的处理方式上应认定为工伤，并按照工伤保险条例的规定对工人进行补偿或者赔偿。但是由于李某是违法分包合同的一方主体，是的关系复杂。我们知道工程承包合同属于承揽合同范畴。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同主要包括：加工合同、定作合同、修理合同、复制合同、 测试合同、检验合同等。 承揽合同的特征：(l)承揽合同以完成一定的工作为目的，在承揽合同中，定作人的目的就是取得承规人完成的一定的工作成果.。(2)工作成果要有一定的物质形态表示。如修缮、修理要体现在修复物的完好，加工、定作要形成符合对方要求的物品。(3)承揽合同的标的具有特定性。承揽合同的标的是以能满足定作人特殊需要的劳动成果。 (4)承揽合同的承揽人应以自己的风险独立完成工作。 (5)定作人可以随时解除承揽合同。 (6)承揽合同是双务,有偿合同。李某与施工单位签订的工程承包合同虽然根据法律的强制性规定，依法应认定为无效合同。但合同的有效或者无效并不会导致合同性质的改变，即并不会因为李某与施工单位签订的工程承包合同无效，使得工程承包合同的性质变为借贷合同或者居间合同或者劳动合同。劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。劳动关系的本质特征之一就是劳动者对用人单位的从属性。李某作为包工头其是工程承包范围内事务的决策者，其与施工单位之间并不存在直接的支配与被支配，服从与被服从的关系。根据工程承包合同，其履行的是按照合同约定的时间、质量、数量完成工程并交付施工单位。李某在履行承包合同的过程中的行为并不符合劳动关系的这一特征。根据上述分析我们可以知道，李某与施工单位之间只存在承揽合同关系，并不会应为工程承包合同无效是的作为合同主体一方的李某成为劳动者并转而形成劳动关系。由于不存在劳动关系，显然李某的死亡事故不能认定为工伤，因为，认定工伤的前提条件是存在劳动关系，如果不存在劳动关系既是缺乏认定工伤的基础。李某亲属认为应认定李某为工伤并按照工伤保险的相关规定给予赔偿没有法律依据。在承揽合同关系前提下，李某是工程施工活动的决策者、指挥者，其手下的工人的劳动行为是服从于李某的指示。而李某对其他任何人或者单位不存在从属性（包括与其签订工程承包合同的施工单位） 。李某此时所处地位相当于劳动法上的用人单位（当然其自身仍属于自然人） 。如果李某的工人对李某的死亡存在过错，该工人应依照法律的规定承担人身损害赔偿责任。如果李某的高处坠落与其工人并不存在任何关系，此处可能存在两种情形，一是施工单位提供的施工场所不具有任何安全隐患或者说不存在危险性；一是施工单位提供的施工场所存在一定的安全隐患或者存在一定的危险性。在第一种情况下，如果李某符合法律规定的施工主体资格，显然其发生伤亡事故是完全由于自身原因造成的，其因此引起的结果当然应由其承担。但恰恰是施工单位将工程分包或者转包给李某属于选择主体不当，对其选任的施工主体存在过错，因此对事故导致的后果应在其过错范围内承担一定的责任。考虑到施工单位提供的施工场地不存在安全隐患等问题，如果李某尽到必要的注意义务，事故的发生能够避免的。因此应由李某承担主要责任，施工单位承担次要责任。如果是第二种情况，施工单位提供的施工环境存在安全隐患，同时由于施工单位对施工人的选任存在过错，李某即使尽到一定的注意义务仍可能导致事故的发生。施工单位对事故的发生存在较大过错，应承担主要责任，而李某需对事故的后果承担次要责任。在承揽合同关系的基础上对事故责任进行分析，其法律性质应属于人身损害法律关系，在责任的认定上考虑当事人在事故发生上的过错大小，而不像劳动关系基础上的工伤损害，并不考虑工人对施工发生是否存在过错，只要劳动者受到的伤害符合工伤保险条例规定的工伤标准就应认定为工伤，并按照相关规定享受工伤保险待遇。因此，在李某死亡赔偿案件中，李某的死亡不应认定为工伤，施工单位不应按照工伤保险的相关规定对李某的亲属进行赔偿。但是李某的死亡与施工单位之间形成人身损害赔偿法律关系，施工单位对李某的死亡存在过错，应根据过错大小承担相应的人身损害赔偿责任。案情某建设工程公司承揽了某单位办公楼的建设工程，并将室内装修工程分包给没有相应施工资质的马某。马某招用刘某从事该室内装修工作。刘某在工作中受伤，并向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求确认其与某建设工程公司之间存在劳动关系。劳动争议仲裁委员会裁决刘某与某建设工程公司存在劳动关系。某建设工程公司不服该裁决，向法院提起诉讼。: z3 . V2 x7 a; |5 l- l6 f3 e5 S- Y V/ u6 p分歧$ j- Q y! c关于刘某与某建设工程公司之间是否存在劳动关系，形成了两种不同的意见： A: L, n7 L+ Z7 Q; Y3 # ?“ d N; q$ v8 Y8 _某建设工程公司已将室内装修工程分包给马某，该工程由马某独立完成，马某招收工人完全由马某自己作主，某建设工程公司无权干涉，刘某是由马某招用的工人，工资也由马某支付，刘某不受建筑公司管理，与建设工程公司没有关系，不存在劳动关系或事实劳动关系。; . l P- f+ _评析笔者同意第二种意见。建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或者违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人，再由实际施工人招收工人完成施工，这是当前建筑行业的普遍现象。关于施工单位与违法分包人招用的工人是否形成劳动关系，可从以下几个方面进行分析：1、 中华人民共和国建筑法第29条第3款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。因此，某建设工程公司将室内装修工程分包给马某，系违法分包；马某作为自然人，自然人不具备用人单位的主体资格。不能与刘某形成劳动关系，刘某的劳动权利无法得到保障。建设工程公司将工程分包给马某，只能认定马某是建设工程公司的员工，是建设工程公司在工作中对自己公司员工的工作安排，且马某承包的工程是建设工程公司业务的组成部分，因此，马某招用员工的行为可理解为马某代理建设工程公司招用员工的行为，为保障劳动者的合法权益，应认定刘某与建设工程公司之间存在劳动关系。9 g+ s9 d5 _, |) M, 8 : q7 K2、劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发（2005）12号文件第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 ”因此，建筑施工、矿山企业等具备用工主体资格的用人单位将工程（业务）或经营权实行发包时，应选择具备用工主体资格和相应资质的的承包人。若该承包人具备用工主体资格，则该承包人所招用的劳动者就与该承包人形成劳动关系，由该承包人对其招用的劳动者承担责任。如果发包人选择的承包人不具备用工主体资格，则发包人在选择承包人时没有尽到自己的注意义务而将工程发包给没有相应资质、不具备用工主体资格的人作为承包人，应由发包方承担责任。$ 4 |+ h2 e; O. w; d3、为了维护劳动者的合法权益，制止建筑施工企业违法分包行为，促进建筑施工业人力资源市场健康有序发展，应当认定施工单位与违法分包人招用的员工形成劳动关系。这种裁判思路，减轻了劳动者举证证明劳动关系存在的责任，实现了救济的快捷。