公司的意思到公司的行为公司的意思到公司的行为-浅析公司的法律行为浅析公司的法律行为从公司的意思到公司的行为 浅析公司的法律行为北京市惠诚律师事务所 丛硕摘要：公司，作为现代企业制度中一种耳熟能详的组织形式，一种深入人心的法人形式， 已经成为现代的经济生活中重要的民事主体，频繁的公司行为，也已经成为现代经济活动 中绝不容忽视的行为。但是如何界定公司的法律行为，却成为一个虽司空见惯却未能予以 正视与反思的问题。本文试图从公司表意行为的角度阐释公司的法律行为。 关键词：公司的意思 公司的行为 法律行为，是法律主体依据自己的意思，做出表示意思的、并必然产生法律后果的行为。 法律行为的核心内容，是法律主体的意思。 公司是企业法人，是法律主体，可以作出法人的法律行为。这一系列的概念，已经成为不 可动摇的常识，深入到现代经济社会的每一个角落。在法律层面上，公司法明确规定： 公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务 承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的 股东以其认购的股份为限对公司承担责任。在实践层面上，在众多案件中，审查案件事实 的首要任务，就是要明确区分法人的表意行为，进而确定由谁来承担相应的法律后果。 但是，公司作为一种社会组织，如何形成自己的意思，又通过什么样的方式加以表示，什 么样的标志成为公司意思表示的符号。这将是本文力图讨论的问题。 一、公司意思的形成机制 公司要做出意思表示的行为，就必须产生自己的意思。但是，按照法人拟制说的观点，只 有自然人是实在的，而法人则是无肉体无精神的观念上的存在，是法律的拟制物。因此， 只存在自然人的意思而无法人的意思。而法人否认说更是从根本上否认法人人格的存在， 否认公司的意思能力。现代公司的合同理论，将公司视为一系列自然人合意的结果，用合 同理论解释公司的组织与意思能力。那么，公司的意思是如何形成的，这是我们将在这一 部分中要集中考察的问题。 （一）公司设立，是通过股东表意的实质，体现公司意思的形式。 首先我们需要明确的是，设立公司，是公司的行为还是股东的行为。依据公司法第六 条的规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。但是，这一规定中没有规 定申请设立的主体。公司法第七条规定，依法设立的公司，由公司登记机关发给公司 营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。从这一规定中，应当认为，只有在公 司取得营业执照、成立之后，才应当有能力作出民事法律行为。那么，公司设立的行为， 是否是公司的民事法律行为呢？如果公司设立并不是公司的民事法律行为，那么它又是谁 的民事法律行为呢？ 申请设立公司，依据现行的规章，需要首先进行企业名称核准登记。企业名称登记管理 实施办法第二十三条规定，申请企业名称预先核准，应当由全体出资人、合伙人、合作 者（以下统称投资人）指定的代表或者委托的代理人，向有名称核准管辖权的工商行政管 理机关提交企业名称预先核准申请书。企业名称预先核准申请书应当载明企业的名称（可 以载明备选名称）、住所、注册资本、经营范围、投资人名称或者姓名、投资额和投资比 例、授权委托意见（指定的代表或者委托的代理人姓名、权限和期限），并由全体投资人 签名盖章。这里姑且不说该申请书内容的合理性，我们只强调，这份申请书是由全体出资人通过委托代理人提交的，是全体出资人的法律行为，但是这一行为需要确定的，却是法 律效力将及于公司的名称。 在申请设立公司的实质性阶段，根据国家工商总局企业注册局 2005 年 12 月 22 日发布的 有限责任公司设立登记提交材料的要求，公司法定代表人签署的公司设立登记申请 书是设立有限责任公司所要求的第一项法律文件，以下所需要的三份法律文件依次是： 全体股东签署的指定代表或者共同委托代理人的证明（股东为自然人的由本人签字； 自然人以外的股东加盖公章）及指定代表或委托代理人的身份证复印件（本人签字）；全 体股东签署的公司章程（股东为自然人的由本人签字；自然人以外的股东加盖公章）；股 东的主体资格证明或者自然人身份证明复印件。我们可以很容易的发现，股东在公司设立 过程中虽然起着重要的甚至是决定性的作用，但是，设立公司的登记申请书却不是由股东 （股东会）签署的，而是由公司法定代表人签署的，因此应当说，设立公司的行为，体现 着公司的意思。同时，另一个方面，这份申请书及其它相应的申请用法律文件，却不是由 公司法定代表人或由公司法定代表人委托的人提交的，而是由股东共同委托的代理人向工 商登记机关提交的，因此，申请设立公司的行为，实质是公司股东的意思表示。 我们还应当注意到，由于公司设立登记申请书是由公司法定代表人签署的，这就需要 依据法定程序产生公司的法定代表人，并且由该法定代表人履行职责。按照有限责任公 司设立登记提交材料的要求，申请设立公司所提交的法律文件中，第七项文件是董事、 监事和经理的任职文件及身份证明复印件；依据公司法和公司章程的规定和程序，提 交股东会决议、董事会决议或其他相关材料。股东会决议由股东签署（股东为自然人的由 本人签字；自然人以外的股东加盖公章），董事会决议由董事签字。第八项文件是法定代 表人任职文件及身份证明复印件；根据公司法和公司章程的规定和程序，提交股东会 决议、董事会决议或其他相关材料。股东会决议由股东签署（股东为自然人的由本人签字； 自然人以外的股东加盖公章），董事会决议由董事签字。这一法律现象反映出两个基本事 实：第一，在公司成立之前，公司的重要机关，包括股东会、董事会和法定代表人已经依 据公司章程产生，并已经进入运行状态，否则不会依法产生法定代表人。第二，公司重要 机关的运行，是具有法律效力的，是得到法律认可的，否则法定代表人不应当签署公司 设立登记申请书。1 股份有限责任公司申请设立的过程中，其表意行为与有责任公司有明显的区别。依据国家 工商总局企业注册局公布的股份有限公司设立登记提交材料的要求，除了需要有公司 法定代表人签署的公司设立登记申请书外，也同样需要指定代表或者共同委托代理 人的证明。但是值得注意的是，这份指定代表或者共同委托代理人的证明并不是由 发起人共同签署的，而是由股份有限责任公司的董事会、即全体董事签署的。无论如何， 我们不能说这是发起人意思的表示，因为，依据公司法第四十七条的规定、第一百零 九条第四款的规定2，董事会对股东大会负责，而不对发起人负责。 随之引发的问题是，股份有限公司董事会指定代表或者共同委托代理人的行为依据是什么？ 首先，股份有限公司董事会并不是一个民法意义上的法律主体，其委托行为在法理上是不 能成立的。其次，股份有限公司董事会虽然对股东会负责，但并不能代表股东会，这与就 意味着董事会的行为不能视为股东会的行为。剩下只能有一种解释，董事会是在代表公司 做出行为，因为在与董事会相关的机构中，只有公司可能成为法律意义上的行为主体并可 能做出行为。至于董事会与公司之间是什么样的关系，以至于董事会可以代表公司做出行 为，则有不同的解释。按照英美法系一般认为，公司与董事之间存在委托代理关系，而大 陆法系则认为，公司与董事的关系是委任的关系。我国倾向于委任关系3。但是无论如何， 我们都应当承认，董事的权力来自于股东的授权，而其行使权力却是代表公司。 这一结论在以募集方式设立的股份有限责任公司中体现的更为明显。在募集设立的股份有限责任公司的创立大会中，作出的决议事项只涉及到董事会人选，并通过公司章程授予董 事会职权，而不会指示董事会指定一个代表人或委托一个代理人从事申请公司设立的事宜。 这足以看出，股份公司董事会指定代表人或委托代理人申请公司设立，是依据职权做出的 行为，而不是受委托或代理做出的行为。 这样看来，申请设立股份有限公司的行为，虽然是在股东会的启动与授意下完成的，但是 应当被明确为是公司的行为。 从上面的总结中，我们看到，在公司设立的过程中，表意行为是矛盾而复杂的。第一，公 司设立并不是由一个主体的表意行为而一蹴而就的，而是融汇了股东表意和公司表意的形 式。第二，在公司设立的不同阶段，有效表意的主体也是不同的。确定公司名称，只有股 东的表意行为；而设立公司，却是由股东表意与公司表意共同配合完成的。第三，在公司 设立的过程中，表意行为的法律属性是有矛盾的，股东的表意行为，由于股东已经具有民 事主体地位，其作出的行为是符合法律规定的，因此构成了民事法律行为，但是，股东的 民事法律行为，按照股东的真实意思，是预期该民事法律行为的效果归及于以后的公司， 而不是及于股东自己。另一方面，以公司法定代表人提交公司设立登记申请书为象征 的申请设立公司的行为，虽然代表着公司的行为，却由于公司没有成立、不具有法定主体 资格，而无法成为一项有效的民事法律行为。第四，不同种类的公司，在申请设立的过程 中其表意主体也是不同的。 我们认为可以这样解释这些矛盾重重的法律现象：公司设立，应当作为公司的一项民事行 为，并由公司法定代表人签署公司设立登记申请书，以使这一“设立申请”的行为具 有象征意义，在名义上确定是公司的行为，在效果上，可以使设立的效果归及于公司。但 是，由于公司在未获取营业执照、未取得法人资格的时候，无法作出民法意义上的“法律 行为”，因此，通过股东表意，以弥补公司成立前无法作出法律行为的缺陷，股东通过共 同委托或指定代理人的方式，提交申请设立公司的法律文件，共同作出法律行为，以期形 成可以产生能够归及于公司的法律后果的法律行为。 （二）公司存续期间，是股东会与董事会相互作用，形成公司意思。 最高人民法院公报 2006 年第 7 期上登载了一个案例4：中国进出口银行（简称“进出口 银行”）与光彩事业投资集团有限公司（简称“光彩集团”）、四通集团公司（简称“四 通集团”）借款担保合同纠纷案。我们仅围绕本文将要论述的主题简要介绍其基本案情： 进出口银行与四通集团签订出口卖方信贷借款合同，进出口银行向四通集团提供贷款， 四通集团董事长段永基代表四通集团在该借款合同上签字。同日，进出口银行与光彩集团 签订保证合同（盖有光彩集团公章），由光彩集团为四通集团在上述借款合同项下的 一切债务提供连带责任保证。之后，借贷双方及保证人对出口卖方信贷借款合同进行 了变更，形成贷款重组协议（光彩集团在该协议上加盖公章），光彩集团对贷款重 组协议项下的四通集团借款继续承担连带保证责任。合同履行期间，借款人四通集团未 按期履行合同约定，进出口银行向借款人四通集团主张清偿贷款，同时要求连带保证人光 彩集团承担连带保证责任。 在这一案件中，当事人争议的焦点之一是：光彩集团为四通集团提供担保，是否是真实的、 有效的意思表示。 之所以提出这一问题，是因为以下背景原因。四通集团与光彩集团是有股权关系的。四通 集团是光彩集团的股东之一。四通集团的董事长段永基是光彩集团的董事会成员（但不是 董事长）。光彩集团董事会成员均由股东单位委派，董事长是卢志强。光彩集团公司章程 规定：每次召开董事会会议，应当于会议召开 10 日以前通知全体董事，并通告会议议程、 地点和时间；董事会会议须有 2/3 以上董事参加方能召开；董事会按出资比全行使表决权； 董事因故不能参加，可以书面形式委托其他董事参加会议并行使表决权；董事会决议须经持有 2/3 以上股权的董事表决通过方能生效。董事会每次会议决议和纪要，由到会董事签 名确认。 光彩集团对以连带保证人的身份为四通集团出口卖方信贷借款合同提供债务担保一事， 召开过董事会，在董事会决议上，签字的有 5 名董事，包括光彩集团董事长卢志强，另有 一名股东代表也签了字。签字的董事及股东代理所代表的股东单位代表了光彩集团股东 93.6%的股权。光彩集团为四通集团贷款重组协议的债务提供连带责任保证时，其董事 会也作出过决议，上有两名董事签字，包括董事长卢志强。签字的董事代表了光彩集团股 东 91.2%的股权。 光彩集团认