行政法学理路初步探究论文行政法学理路初步探究论文 内容提要本文对我国技术标准体系的制度变革加以探讨，对技术标准规范体系的革新，制定模式的变革，成本收益分析的引入，相应制度的配合展开了初步的研究。关键词技术标准；制度变革；成本收益分析一、推动技术标准规范体系的革新根据中华人民共和国标准化法的规定，国家标准、行业标准可以分为强制性标准和推荐性标准两类。其中保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制标准，其他标准是推荐性标准。但是由于我国强制性标准是由计划经济体制下所有国家标准、部标准强制执行的要求转化过来，因此强制性标准的范围过宽。例如有的强制性标准没有区分一般的质量指标和需强制的环境卫生指标，1有的强制性标准还将某些不直接涉及性能指标的方法标准，2将产品标准中的术语、抽样、试验方法3，将不涉及安全、健康和环境的外观指标，将无法检验的指标4乃至待定的指标设置为强制性标准或强制性条文。在法治发达国家，更多技术标准是由市场机制形成的推荐性标准。标准的实施，所更多依靠的并非国家的强制力，而是市场竞争的“锁定”效应。根据 WTO/TBT 协议的规定，为了不给国际贸易制造不必要的障碍，各成员国仅应为实现正当目标而制定和实施技术法规， “正当目标”是指国家安全要求，防止欺诈行为，保护人身健康或安全，保护动植物的生命或健康，保护环境。在 2004 年 6 月完成的一项研究中，通过对我国现行的 2952 项强制性国家标准的分析，超出 WTO/TBT 协定规定的五个正当目标范围的有 1612 项，占总数的%.5未来我国应根据“正当目标”的要求，对现行强制性标准进行清理整顿，逐步缩小强制性标准的范围，对于落在正当目标范围之内，应将其转化为具有强制力的技术法规；对于超出正当目标范围的强制性标准，应根据具体情况予以废止或修正，或转化为不具有强制力的推荐性标准。强制性标准的范围，应以健康、安全和环境等存在外部性的，市场无法自动克服这些风险的社会性规制领域为限。而且即使在这些领域里，也并非所有标准的所有条文都是强制性的。根据中华人民共和国标准化法的规定，可以将标准分为国家标准、行业标准、地方标准和企业标准四类。但这样的分类带有浓重的计划经济烙印，在计划经济时代，工业主管部门相当于一个大型国有公司，部门标准或行业标准主要是用于部属国营企业组织生产用的。改革开放后，随着企业所有权和经营权的分离，工业主管部门不再完全是企业的所有者和管理者，组织生产的任务是每个企业自己的事，过去的行业标准管理体制也就不再合适了。尽管根据法律规定，行业标准的制订权归国务院有关行政主管部门。但是随着历次机构改革的进行，这些工业主管部门已经不复存在，行业协会目前实际上掌控了行业标准的制订和修订进程，但却不能以自己的名义颁布行业标准。目前行业标准由国家发展和改革委员会颁布，而这同作为宏观管理部门的发改委的职能不符。因此应当通过修订中华人民共和国标准化法 ，明确以“协会标准”的概念来取代“行业标准”，以克服目前所面临的制度障碍。有论者认为地方政府可能会借助地方标准来推行保护主义，实行地方贸易壁垒的，因此主张废除地方标准，建立由国家标准、协会标准和企业标准构成的标准体系。但笔者对此持有不同的见解，在中国这样一个大国里，很多事项是具有地方性特色的，地方标准可以针对国家标准的原则规定，根据当地的经济条件和自然状况，提出更高的或者更具体的要求。地方可以针对有地方特色的农副产品和工业产品制订地方标准，可以针对当地的气候特征、人群结构制订地方环境标准。二、推动技术标准制定模式的变革在“国家技术标准管理体制和运行机制研究课题组”于 2004 年对 101 家行业协会的调研访问中，我国标准的管理体制，37的专家认为仍然是计划经济模式。29的专家认为，我国标准管理模式是计划经济模式但进行了部分改革。14的专家认为，基本形成了市场经济模式，但还需要改进。只有 2的专家认为基本形成了市场经济模式，能够适应市场经济。6在未来，我国应逐渐形成由国务院授权标准化管理机构统一管理全国标准化活动，由行业协会积极开展标准制定活动，社会各界广泛参与标准制定过程的，以市场化为主导的新型标准制定模式。2001 年 4 月，国务院决定在组建国家质量监督检验检疫总局的同时，成立“国家认证认可监督管理委员会”和“国家标准化管理委员会”。2001 年 10 月 11 日，国家标准化管理委员会作为国务院授权履行行政管理职能，统一管理全国标准化工作的主管机构，在北京人民大会堂成立。与 1956 年成立的国家技术委员会标准局，1978 年成立的国家标准总局，1988 年在原国家标准局、国家计量局基础上组建的国家技术监督局，以及后来改名的国家质量技术监督局不同，国家标准化管理委员会的机构性质被确定为国家质量监督检验检疫总局领导下的事业单位，它不再是行政机关，也不是国家质量技术监督局标准化司的翻牌。7某种意义上，这可以看作是国家向社会的分权，在市场经济的条件下，国家标准化管理委员会的未来走势，很有可能会向类似于德国的 DIN，美国的 ANSI 过渡，最终成为一个独立于政府之外的，由诸多标准制订组织组织起来的协调机构。在未来行业协会应该在我国的标准制订过程中发挥更大的作用，政府授权并委托行业协会来负责技术标准事务的统一管理、规划和协调，政府只是负责监管和财政支持。由行业协会、学会等民间团体或研究机构来负责国家标准的研究以及标准的起草工作，行业协会在标准起草、审查、发布、出版和发行以及信息服务等具有充分的自主权，行业协会主要的经费来源不再来自国家财政的拨款，而是依靠标准和相关信息服务生存，通过标准的版权，销售标准文本以及提供相关服务，来取得经济回报。应进一步加强企业参与技术标准制订的积极性，对消费者进行科学技术知识和常识进行教育，增强消费者对科学技术问题的认知。同时，最为重要的在于健全技术标准制订机制，特别是健全和完善标准化专业技术委员会制度，技术委员会应该由来自企业、用户、消费者、贸易机构、政府部门和机构、科学技术组织的自愿参加者组成，技术委员会的人员组成要合理均衡，以最大限度的满足不同群体的利益和要求，技术委员会中可以考虑引入消费者代表，消费者代表可以有发言的权利，但没有投票的权利，从而发挥参与并监督标准制订过程的作用。应为技术委员会的标准制订设计一个公正透明的程序，确保各方观点都被考虑，对于标准审议的全过程应有完整记录，以如实记录讨论中委员们的争议和分歧，并应确保这份技术标准审议记录能被公众所获得。三、技术标准制订中成本收益分析的引入在美国，福特总统在 1974 年颁布的第 11821 号行政命令，卡特总统在 1978 年颁布的第 12044 号行政命令，里根总统在 1981年颁布的第 12291 号行政命令中，都对规则的成本收益分析加以规定。而克林顿总统颁布的第 12886 号命令中，旨在“重塑政府”，进行“国家绩效审查”，也要求进行类似的分析。成本收益分析要求行政机构在确有“必要”时才制定规则，在制定重大的规则前，必须先对实施这项规则所花费的成本和可能得到的效益进行分析，将分析结果向管理与预算局汇报，由该局审查该规则是否确实需要。行政机构还要对规则的替代进路的成本和收益，对不规制所产生的成本和收益加以分析。制定的规则应付出尽可能小的成本，来获得尽可能大的收益，如果没有选择相对花费较少的方案，那么必须为此说明理由。8这有助于克服常人在风险判断中易犯的常识性错误，也提高了规则的可接受性和透明性。9在真实世界中，并不存在一个“零风险”的状况，因此也不可能建立一个旨在实现“零风险”的标准。过度严苛的标准，可能会减少了一些潜在的风险可能，但是却可能为此支付高昂的成本，这包括行政机关实施标准的成本，企业遵守标准的成本，以及因此带来的阻滞技术进步，以及资源配置的无效率等间接成本。因此标准水平的选择，需要在公众福祉的保护和产业利益的维护之间作出衡量。1979 年 7月 31 日颁布的中华人民共和国标准化管理条例第 3 条规定技术标准要作到“技术先进，经济合理，安全可靠”。1988 年颁布的中华人民共和国标准化法第 1 条规定该法的目的在于“促进技术进步，改进产品质量，提高社会经济效益，维护国家和人民的利益”。第 8 条规定“制定标准应当有利于保障安全和人民的身体健康，保护消费者的利益，保护环境。 ”第 9 条规定制定标准应当有利于“提高经济效益”，“做到技术上先进，经济上合理。 ”根据这些规定，技术标准既要去努力确保公民福祉，又要对产业界的利益予以关切。国务院于 2004 年颁布的全面推进依法行政实施纲要第17 条中明确提出要“积极探索对政府项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和社会成本”。对于市场化改革要求较为迫切而且较少涉及政治考量的标准制定领域而言，可以考虑将成本收益分析作为一种政策评估方法，引入到标准制订过程之中。10近年来在环境、职业卫生等领域的标准制定过程中，已经对标准制定的成本和收益有所关照。例如在 2000 年中华人民共和国大气污染防治法的修改过程中，全国人大环资委坚持认为中国汽车业虽然刚起步，但应高起点，不能再生产污染严重的落后汽车，排放标准不能过低，拟采用欧洲汽车排放 1 号标准。为此全国人大环资委援引经济分析数据作为自己主张的论据，指出如果实现新的排放标准，所需的控制费用占国内生产总值的%，但汽车工业的发展由于采用先进控制技术，对国内生产总值的贡献率可达 3%.11但总体来说，我国技术标准制订中对经济利益与公共福祉等的度量和衡量，堪称是一笔糊涂帐，目前我国各类标准的生产成本无人核算或无从核算，一年到底要立多少个项目？这些技术标准的需求从何而来，由谁判定？判定的客观标准是什么？项目执行后如何监控？完成后由谁，通过什么方法来检验？12而且在对风险标准的估量过程中，我们会更倾向于高估小概率事件发生的可能性，去高估这些事件对“公共健康”或者“公共利益”的影响，但是会低估乃至漠视技术标准对经济利益的影响。在标准制定特别是在环境、安全和健康等风险标准制定过程中，必须去追问这么几个问题：第一，遵守该标准会带来哪些直接或间接的成本；第二，是否因为标准的遵守而影响到我们其他方面的利益；第三，风险标准的制定，是否会带来新的风险；第四，标准执行中会有什么新的困难，执行上会有什么实际的问题。13当然需要指出的，成本收益分析方法并非包打天下的灵丹妙药，而只是为标准制定提供了更多的政策选择空间，当标准制定机构和组织在行使标准制定的裁量权时，可以以成本收益分析结果为辅助，来确定标准制定时应去选择怎样的水平和指标。应该注意到，在不同的价值之间具有不可通约性，例如如何在生命安全的风险同经济收益之间加以度量，这可能也是成本收益分析方法的局限性所在。当然在我国标准制定中引入成本收益分析，仍有许多制度面上待解的难题，因为标准管理机构及标准制定组织，首先要发展出一套完备的成本收益评估技术，对成本收益分析的研究方法，研究范围，分项成本和总成本的指标设计等达成共识，并在此基础上构建成本收益分析的评估框架。其次，成本收益分析方法的应用，需要一套完整的配套机制，特别是对市场信息的收集，以及对文档的归类和整理。14在我国标准制定的相关信息本来就掌控于企业之手，政府虽然对全行业的信息有一个总体的把握，但是会缺乏关于个别企业个别事件细节的信息，随着标准制订市场化改革进程的展开，目前负责标准制定的协会更加缺乏畅通的信息搜集渠道和信息整合机制。因此在标准制定中引入成本收益分析的前提之一，在于让协会成为全行业进行自我规制的组织，同时提高协会对信息的搜集、甄别、整合和处理的能力，这在某种意义上可能会影响到在标准制定过程中引入成本收益分析方法的成败。四、通过制度建构来确保技术标准的实效性要确保技术标准实效性的发挥，制度本身之外的各种“周边要素”的齐备，也具有相当重要的意义，不然所有制度上的良