第二章第二章 招标招标本章是关于招标的规定，共 17 条，分别规定了以下内容：（1）招标人的定义及哪些主体可以作为招标人进行招标（第 8 条） ；（2）按规定需要进行项目审批的招标项目应经预先审批，招标项目的资金来源应当落实并应在招标文件中如实载明（第 9 条） ；（3）招标人可以采用的两种招标方式（第 10 条） ；（4）国家和地方的重点项目应当进行公开招标，因不适宜公开招标而采用邀请招标方式的须经批准（第 11 条） ；（5）招标人可以委托招标代理机构代理招标，具备条件的也可以自行招标，禁止强行为招标人指定招标代理机构，禁止强制招标人委托招标代理机构代理招标（第 12 条） ；（6）招标代理机构的性质、应具备的条件及负责其资格认定的主管部门（第 13 条、14 条） ；（7）招标代理机构应当在招标人委托的范围内从事招标业务（第 15 条） ；（8）公开招标应发布招标公告及公告应载明的主要事项（第 16 条） ；（9）对邀请招标被邀请对象的人数及基本条件的要求及投标邀请书应载明的主要事项（第 17 条） ；（10）招标人对潜在投标人的资格审查（第 18 条） ；（11）对招标人编制招标文件的基本要求（第19 条、20 条） ；（12）招标人可组织投标人踏勘项目现场（第 21 条） ；（13）招标人对招标投标有关情况的保密义务（第 22 条） ；（14）对招标文件的澄清和修改（第 23 条） ；（15）招标人应合理确定提交投标文件的截止时间（第 24 条） 。第八条 招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。【释义】 本条是关于招标人定义的规定。一、本条关于招标人定义的规定包括两层意思：1招标人须是提出招标项目、进行招标的人。所谓“招标项目” ，即采用招标方式进行采购的工程、货物或服务项目。工程建设项目招标发包的招标人，通常为该项建设工程的投资人即项目业主；国家投资的工程建设项目，招标人通常为依法设立的项目法人（就经营性的建设项目而言）或者项目的建设单位（就非经营性建设项目而言） 。货物招标采购的招标人，通常为货物的买主。服务项目招标采购的招标人，通常为该服务项目的需求方。2招标人须是法人或其他组织，自然人不能成为招标人。我国民法通则规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人应当具备下列条件：（1）依法成立；（2）有必要的财产或者经费；（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）能够独立承担民事责任。按照民法通则的规定，法人包括企业法人、事业单位法人、机关法人和社会团体法人。企业法人包括公司和其他具有法人资格的企业。根据民法通则和本条的规定，各种所有制形式的有限责任公司和股份有限公司，国有独资公司，公司以外其他类型的国有企业和集体所有制企业，以及依法取得法人资格的中外合作经营企业、外资企业等，都具有作为招标人参加招标投标活动的权利能力；有独立经费的各级国家机关和依法取得法人资格的事业单位、社会团体等，也都具有作为招标人参加招标投标活动的权利能力。本法所称的其他组织是指除法人以外的其他实体，包括合伙企业、个人独资企业和外国企业以及企业的分支机构等。这些企业和机构也可以作为招标人参加招标投标活动。鉴于招标采购的项目通常标的大，耗资多，影响范围广，招标人责任较大，为了切实保障招投标各方的权益，本法未赋予自然人成为招标人的权利。但这并不意味着个人投资的项目不能采用招标的方式进行采购。个人投资的项目，可以成立项目公司作为招标人。二、本条关于招标人的规定基本涵盖了我国目前实践中出现的招标主体的范围。我国自八十年代初开始推行招标投标制度以来，至今已在基本建设项目、机械成套设备、进口机电设备、科技项目、政府机关办公设备和大额办公用品的采购等许多领域都开展了招标投标活动，招标主体主要是工程建设项目的建设单位（项目法人） 、企业以及实行政府采购制度的国家机关。从国外的情况看，法律规定必须进行招标的项目主要是政府采购项目，所规定的招标主体通常为国家机关、地方当局和公营企业；此外，还包括从事水、能源、交通运输和电信等事业的由国家授予专营权的企业以及受国家政府资助的不具有工、商业性质的其他法人。三、本条规定的法律意义在于：确定招标人的主体资格即规定了哪些人可以成为招标人从事招标活动，有利于进一步明确招标人的法律地位，规定其应享有的权利和应承担的义务，使招标人与其他主体之间的区别和联系更加清晰、明确；从立法技术上说，这一条规定与本法有关适用范围和调整对象的规定相配合，解决了哪些人可以招标，哪些项目必须招标的问题，使整个规定更加符合我国的实际，更有规范性。第九条 招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。【释义】 本条是关于招标项目的预先批准和招标资金来源应当落实的规定。一、本法第 3 条规定的依法必须进行招标的项目，包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些项目大都关系国计民生，涉及到全社会固定资产投资规模，因此，多数项目根据国家有关规定需要立项审批。该审批工作应当在招标前完成。一般来说，国家重点建设项目需由省级人民政府计划主管部门和国务院有关主管部门提出，由国务院计划主管部门批准，有些还需报国务院批准；国家试行的特许权试点项目，由所在省（区、市）的计划部门会同行业主管部门提出项目预可行性研究报告，经行业主管部门初审后由国家计委批准，必要时由国家计委初审后报国务院审批；地方重点建设项目根据其重要性和规模分别由省级人民政府和省级人民政府的计划主管部门审批。拟招标的项目应当合法，这是开展招标工作的前提。依据国家有关规定应批准而未经批准的项目，或违反审批权限批准的项目均不得进行招标。在项目审批前擅自开始招标工作，因项目未被批准而造成损失的，招标人应当自行承担法律责任。对于国家未规定必须进行审批的项目，招标人可以自行决定招标时间。二、招标人应当有进行招标项目的相应资金或者有确定的资金来源，这是招标人对项目进行招标并最终完成该项目的物质保证。招标项目所需的资金是否落实，不仅关系到招标项目能否顺利实施，而且对投标人利益关系重大。投标人为获得招标项目，通常进行了大量的准备工作，在资金上也有较多的投入，中标后如果没有资金保证，势必造成不能开工或开工后中途停工，或者中标后作为货主的招标人无钱买货，这将损害投标人的利益。如果是涉及大型基础设施、公用事业等工程，还会给公共利益造成损害。因此，必须强调招标人在招标时应有与项目相适应的资金保障。从目前的实践看，招标项目的资金来源一般包括：国家和地方政府的财政拨款、企业的自有资金及包括银行贷款在内的各种方式的融资，以及外国政府和有关国际组织的贷款。根据本条的规定，招标人在招标时必须确实拥有相应的资金或者有能证明其资金来源已经落实的合法性文件为保证，并应当将资金数额和资金来源在招标文件中如实载明。招标投标活动作为一种民事活动必须坚持诚实信用的原则，招标文件所载内容必须真实，其中关于资金数额和资金来源的情况必须如实载明，招标人不得做假。三、本条的这一规定尤其对建设工程的招标具有较强的针对性。由于我国近年来建设市场一直属于买方市场，长期处于僧多粥少的状态，一些招标单位利用投标人急于找到施工项目的心理，迫使投标人垫资施工，这不仅损害了投标人的利益，而且也难以保证施工的顺利进行并按期完工。为了维护建设市场的正常秩序，切实保护招标投标各方的合法权益，本条对招标人的资金保障问题作了专门规定。第十条招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。【释义】 本条是关于招标方式的规定。一、招标投标作为大额采购的一种主要交易方式在国外已有多年的历史。招标活动按照不同的标准可以划分为多种形式，比如，按其性质划分，可分为公开招标即无限竞争性招标和邀请招标即有限竞争性招标；按竞争范围划分，可分为国际竞争性招标和国内竞争性招标；工程建设项目按价格确定方式划分，可分为固定总价项目招标、成本加酬金项目招标和单价不变项目招标等等。无论哪一种招标方式，都离不开招标的基本特性，即招标的公开性、竞争性和公平性。招标的公开性是指招标具有公开发布投标邀请，公开开标的特点；其招标程序、投标商资格审查标准和中标评选标准等均依法事先确定，并通过法定形式向潜在投标商公开，从而使招标活动具有较高的透明度；招标的竞争性是指招标人通过向较多的人招标，最大限度地吸引潜在投标商报价，通过货比多家的办法，采购到价格最低，质量最好，效益最高的工程、货物或服务。这种市场经济的办法，使众多的投标商经历了竞争、优化和残酷的淘汰过程，使招标活动变得更为科学，更市场化；招标的公平性是指参加投标的投标人之间的法律地位平等，他们将在大家共知的同一评标标准下接受考评，并且不允许招标人与个别投标人进行一对一的谈判。本法从上述招标活动的基本性质出发，结合我国招标投标活动的实际，规定了招标分为公开招标和邀请招标两种基本形式。1公开招标，也称无限竞争性招标，是指由招标方按照法定程序，在公开出版物上发布招标公告，所有符合条件的供应商或承包商都可以平等参加投标竞争，从中择优选择中标者的招标方式。根据本条的规定，公开招标需符合如下条件：（1）招标人需向不特定的法人或者其他组织（有的科研项目的招标还可包括个人）发出投标邀请。招标人应当通过为全社会所熟悉的公共媒体公布其招标项目、拟采购的具体设备或工程内容等信息，向不特定的人提出邀请。任何认为自己符合招标人要求的法人或其他组织、个人都有权向招标人索取招标文件并届时投标。采用公开招标的，招标人不得以任何借口拒绝向符合条件的投标人出售招标文件，依法必须进行招标的项目，招标人不得以地区或者部门不同等借口违法限制任何潜在投标人参加投标。 （2）公开招标须采取公告的方式，向社会公众明示其招标要求，使尽量多的潜在投标商获取招标信息，前来投标，从而保证了公开招标的公开性。实际生活中人们经常在报纸上看到“XXX 招标通告” ，此种方式即为公告招标方式。采取其他方式如向个别供应商或承包商寄信等方式采购的都不是公告方式，不应为公开招标人所采纳。招标公告的发布有多种途径，如可以通过报纸、广播、网络等公共媒体。公开招标的优点在于能够在最大限度内选择投标商，竞争性更强，择优率更高，同时也可以在较大程度上避免招标活动中的贿标行为，因此，国际上政府采购通常采用这种方式。2邀请招标，也称为有限竞争性招标，是指招标方选择若干供应商或承包商，向其发出投标邀请，由被邀请的供应商、承包商投标竞争，从中选定中标者的招标方式。如上所述，公开招标在其公开程度、竞争的广泛性等方面具有较大的优势，但公开招标也有一定的缺陷，比如，由于投标人众多，一般耗时较长，需花费的成本也较大，对于采购标的较小的招标来说，采用公开招标的方式往往得不偿失；另外，有些项目专业性较强，有资格承接的潜在投标人较少，或者需要在较短时间内完成采购任务等，也不宜采用公开招标的方式。邀请招标的方式则在一定程度上弥补了这些缺陷，同时又能够相对较充分地发挥招标的优势。根据本条的规定，邀请招标的特点是：（1）招标人在一定范围内邀请特定的法人或其他组织（有的科研项目的招标还可包括个人）投标。与公开招标不同，邀请招标不须向不特定的人发出邀请，但为了保证招标的竞争性，邀请招标的特定对象也应当有一定的范围，根据本法第 17 条的规定，招标人应当向 3 个以上的潜在投标人发出邀请。 （2）邀请招标不须发布公告，招标人只要向特定的潜在投标人发出投标邀请书即可。接受邀请的人才有资格参加投标，其他人无权索要招标文件，不得参加投标。应当指出，邀请招标虽然在潜在投标人的选择上和通知形式上与公开招标有所不同，但其所适用的程序和原则与公开招