胡正良教授谈胡正良教授谈鹿特丹规则鹿特丹规则的三个宏观问题的三个宏观问题胡正良教授谈鹿特丹规则的三个宏观问题 类别：动态信息 日期：2010-09-06 中心主任胡正良教授今年 7 月份在大连海事大学举办的“鹿特丹规则纵横谈”上作了如下发言：大家好！我讲三个问题：第一， 鹿特丹规则的立法宗旨是什么？第二，到目前为止，国际社会对鹿特丹规则的整体反应是什么？第三，我国对鹿特丹规则的签字与批准与否应当具有什么样的政策性考虑。这三个问题比较宏观，微观的问题我想大家接触得比较多了。 鹿特丹规则的命运是掌握在各国政府手里，而政府官员们不会对鹿特丹规则一厚本九十六个条文理解很清楚，一是比较困难，二是没有必要。相信政府部门更多的是从宏观层面，尤其是政策层面考虑问题、作出决策。一、 鹿特丹规则的立法宗旨：为了实现海上货物运输法律的现代化与统一鹿特丹规则的立法宗旨，用一句话可以概括，是为了实现海上货物运输法律的现代化与统一。这里面包含两个内容：一是现代化，二是统一。统一要在现代化的基础上实现。围绕这样一个宗旨，分两个方面具体来谈。首先是现代化。第一个目标，是为了适应国际集装箱货物“门到门”运输方式的变革以及服务合同(在鹿特丹规则中叫做批量合同)的广泛使用。为了实现这样一个具体的目标，大家知道鹿特丹规则与海牙规则 、 海牙维斯比规则 、 汉堡规则不一样，它的适用范围不仅仅限于海上运输，也适用于包括海运区段的多式联运。当然，为了实现这样一个目标，同时尽可能有效地避免鹿特丹规则与其他调整单一运输方式的国际公约，比如航空运输的华沙公约 、内河运输的布达佩斯公约等出现冲突，鹿特丹规则采纳了“最小网状责任制” ；承运人责任期间不再限于从货物装船到卸船，而是规定为收货到交货，但不再像汉堡规则那样规定为装货港收货、卸货港交货，而是对收货和交货的地点不作限制；同时，采纳了“批量合同”制度。还有一些小的方面，譬如船舶甲板装载集装箱问题等，都是为了适应这样一个目标。第二个目标，就是适应电子商务在国际海上贸易中广泛的应用前景。值得注意的是，现行海运国际公约，包括海牙规则 、 海牙维斯比规则 、 汉堡规则 ，以及各国的国内立法，普遍没有承认电子单证的效力。但是，电子商务在国际海上货物贸易的应用前景是非常广泛的。目前国际海运主要是采用纸面单证，有报道说单证的成本估算是每年80 亿美元，而如果全部采用电子单证，可以节省约一半。电子单证在海运中的应用存在着三大障碍：第一是技术障碍，因为计算机网络通讯涉及到非常复杂的技术；第二是资金障碍，因为建立计算机网络通讯需要大量资金的支持；第三是法律障碍，因为现行国际公约和国内法普遍没有承认电子单证的效。现在，前两个障碍已经解决或基本可以解决，剩下的就是法律障碍。就是说，法律要承认电子单证的效力。所以， 鹿特丹规则为了解决这个问题，设置了电子单证制度。与此相关，还有控制权等内容。谈到这里，我想说明一下， 鹿特丹规则中电子单证制度的设立，应该说突破了海上运输公约制定的常规做法。以前，海上运输公约的制定有一个特点，就是尽可能地将航运实践中的习惯做法上升到法律，予以条文化。然而，电子运输单证制度的设立不可能遵循习惯的做法，因为现行国际公约和国内法普遍没有承认电子单证的效力，因而基本没有实践。没有实践就不可能存在习惯，没有习惯就没有办法将习惯做法法律化、条文化。那么， 鹿特丹规则这套制度是怎么出来的？实际上采取了两个办法。一个办法是制定的时候，将认为可行的“提单”规则原样照搬或者经改动后搬至“电子单证”：另一个办法，在联合国国际贸易法委员会制定鹿特丹规则时，我们是第三工作组，而第四工作组是电子商务，我们把电子商务专家请来，让他们看那些条款放在鹿特丹规则中是否可行。他们提供了很多好的建议，但“隔行如隔山” ，有时他们讲的我们听不懂，我们讲的他们听不懂。但是，这套制度在法律上必须要有，没有就永远没有广泛的实践，从航运实践的发展趋势来看，需要这样一套制度。同时，因为这套制度不是建立在广泛的实践基础上，所以我相信，世界上没有人敢说这套制度在实践中不会有问题，多少对可操作性问题是有疑问的。刚才我讲的这两条，突出体现了鹿特丹规则是为了全球国际海上货物运输法律得以现代化。其次是统一。统一包括两个方面：第一，重新平衡船货双方的权利义务；第二，解决实践中具有普遍性的问题。先谈谈平衡船货双方权利义务的驱动力是什么？从联合国国际贸易法委员会制定鹿特丹规则之初，国际社会就有一个比较共性的认识：现在技术发展了，主要造船技术、航海技术和通讯技术，促进了海运生产力发展水平的提高，经济基础发生了变化，作为上层建筑的法律要适应这种变化而发生相应的变化。现行的规则主要是海牙-维斯比规则 。 海牙规则是 1924 年制定， 维斯比规则是 1968 年制定，1924 年或者 1968 年的时候，技术发展水平要远远落后于现在。国际上普遍认为，现行的规则是建立在当时技术水平发展比较低下的背景下，与当时的背景相适应，现行规则是偏向船方利益的。现在，随着技术的发展，现行规则规定的船货双方权利义务出现失衡，应当予以扶正，这种扶正主要体现为适当地加重承运人，即船方的义务和责任， 鹿特丹规则体现在承运人责任制度中，包括责任基础、免责、责任限度、货物的迟延交付等。为了实现这种平衡，承运人责任制度中有两个最显著的变化：第一，航海过失（包括驾驶船舶过失和管理船舶过失）免责取消。与管理船舶过失免责取消相对应，承运人谨慎处理适航义务的时间就不能仅限于船舶在装货港开航之前和开航当事，而必须贯穿整个航次，这两者是有着内在联系的。第二，承运人责任限制金额提高。承运人责任制度变化后，到底今后实践中对承运人责任会带来什么样的影响？粗略地讲，如果用一句话加以概括，就是如果货物在运输中发生灭失和损坏，承运人就得赔，免责的情形极少；要赔，就几乎得赔全部，因为责任限额很高，绝大多数情况下，货物灭失货损坏的金额达不到承运人责任限制金额。为了解决实践中具有普遍性的问题， 鹿特丹规则规定了承运人的识别、货物索赔的举证、无单放货、无人提取货物、单证托运人等方面问题的解决。应该说，在制定鹿特丹规则时，最初，大家的精力主要集中在前两个方面，即制定规则以适应国际海上集装箱货物的发展和批量合同的广泛应用，以及适应电子商务广泛的应用前景。但到了后期，问题就集中在了船货双方权利义务的平衡，最终主要是两个问题，一是承运人责任限制金额，因为航海过失免责的取消基本上已经定了；二是批量合同问题，这个问题是美国代表团提出来的。最终，作为妥协方案，批量合同问题的解决是将承运人责任限制问题、批量合同问题作为一揽子方案解决。我参加联合国国际贸易法委员会鹿特丹规则的制定，最深刻的体会是，在国际上制定规则最大的特点就是妥协，各国观点的妥协、利益的妥协。最初我感觉非常难受，觉得在联合国舞台上最终以多数意见采纳的有些东西是在践踏既有的法律原则。后来，我觉得不能那么悲观，换个角度想想，这不能叫做践踏既有的原则，而应叫做创造新的原则。所以，国际舞台和国内不一样，在国内，也许以会议支持人的观点为准，国际组织的大会主席没这么大权利，要以多数成员国代表的意见为准。所以，我们学习鹿特丹规则 ，有时要用既有的原则去评判它，有时又不能固守既有的原则，因为有的时候在妥协当中既有的原则已经被打破。这就是我要讲的第一个问题，即鹿特丹规则的立法宗旨。从上面这样一个简单的介绍，大家可以得出一个结论：鹿特丹规则的制定，方向是正确的，目标是明确的，很多内容是具有先进性和前瞻性的。这也是司玉琢教授的观点。二、国际社会对鹿特丹规则的整体反应到目前为止，国际社会总体上对鹿特丹规则的反应是什么？我今天要给大家提供的信息的基础，是六月份我到法国马赛参加的一次名为“The Rotterdam Rules: the law of the 21st century?（鹿特丹规则：是否能够成为 21 世纪的法律？） ”的国际会议。会议闭幕时主席总结时说的结论是：Uncertain!（不确定！）出席这次会议的人员中，有 20 人是联合国国际贸易法委员会制定鹿特丹规则时各国政府代表团的成员，大家彼此都认识。现在把这次会上发言和会下交流的情况给大家介绍一下目前鹿特丹规则的签字国为 21 个。原来国际社会对中国的期望值非常高，中国派了代表团出席在荷兰鹿特丹举行的签字仪式，但没有签字。这种情况以往并不多，通常是派了代表团就签字，不签字就不派代表团。被问及中国为什么派了代表团但没签字时，我的回答是，我们中国人做事历来是顾全大局，但比较谨慎，避免给国际社会提供错误的信号。从这次会议上介绍的情况来看，已经启动批准程序的有三个国家美国、西班牙和荷兰。大家也在分析，为什么是这三个国家？美国在鹿特丹规则的制定中，可以说从头到尾最为积极，他们的实力也比较强、很强势，也确实很注意技巧，经常与各国代表团沟通。我比较深刻的感受是，对鹿特丹规则感到满意的国家恐怕只有一个，就是美国。西班牙为什么会比较积极呢？虽然他们在世界杯足球赛上打得不错，但在航运、贸易方面占全球的比重并不大，但有人说有一个人在积极推进西班牙政府批准鹿特丹规则 ，就是鹿特丹规则制定时大会主席，一位西班牙教授。荷兰为什么很积极？应该说荷兰对国际公约作出过很大贡献， 海牙规则就是在荷兰签署的，荷兰一贯比较积极推进国际海上运输规则的统一，但有人说还有一个因素就是这个规则是在荷兰鹿特丹签署的。在鹿特丹规则制定期间，我曾和美国代表团成员 Michael Sturley 教授谈过，我说:现在每一个国家都积极发言，态度都比较坚持，你认为通过新公约的制定能实现国际统一吗？他说他从来没有怎样指望过，但只要四大家采纳一个规则就可以了，这四大家指的是美国、中国、日本和欧盟，如果这四大家采纳一个规则，国际海上货物贸易的 80%就统一了。那么，欧盟现在是怎样的态度呢？欧洲国家种三个国家，即德国、法国、英国的态度比较重要，但现在看来似乎并不乐观。德国基本上是持反对态度。我与德国代表团强势的女团长讨论过这个问题，她告诉我，他们主要不满意的是鹿特丹规则的适用范围突破了海上货物运输而适用于国际货物多式联运。德国几年前刚搞了一个国内法专门调整货物多式联运，采用的制度与鹿特丹规则采用的制度差别非常之大，而且这个国内法这几年在德国国内适用的效果不错，他们不想放弃这个国内法。另外，有人说德国反对鹿特丹规则还有一个不能说出来的原因，那就是汉堡规则是在德国签署的，现在证明是一个失败的公约，德国人如果支持鹿特丹规则 ，心里不好受。这是闲聊的时候有人说的，也许多多少少反映出德国人的感情因素。法国基本上是持不支持态度。法国主要是代表货主的利益。 ，货主力量较强，而法国的货主协会现在是反对、抵制鹿特丹规则 ，并且写了封函给欧盟委员会，建议欧盟采取积极的行动抵制鹿特丹规则 。会下，我询问过法国托运人协会的主席，为什么那么坚决地抵制鹿特丹规则 。他回答说，最主要的是因为鹿特丹规则太复杂。鹿特丹规则确实是很复杂的。复杂到什么程度呢？参加联合国国际贸易法委员会制定鹿特丹规则的人员主要是两种人，一种是官员，一种是教授。教授们在会议休息期间闲聊很多，到最后一刻的时候，达成一致认识：几年来参加公约的制定，有两点大家都是认可的，第一，学到了很多东西；第二，Its so complicated that it will only benefit one kind of people lawyers.(公约太复杂，以至于只对一类人有利律师。)这话带有玩笑成分，但确实说明鹿特丹规则是一个内容很复杂的公约。其实这涉及到政策问题，即究竟是规定得具体一些还是规定得原则一点的选择。英国对规则的制定很消极。我认为英国对规则的制定是一个最不负责任的国家。大家知道，英国海商法的力量，