NGO 人力资源管理专题：关注人力资源管理专题：关注劳动合同法劳动合同法 梁枫律师讲座录音整理梁枫律师讲座录音整理今天我着重讲 6 月 29 号颁布的新劳动合同法的一些情况。新劳动合同法在出台之前有 一个争议：它的定位应该是什么样子的？是以保护劳动者的利益为核心还是真正的实现法 制的公平？如何把用人单位和劳动者之间的权益做一个双向的平衡？有人认为劳动者本身 是弱者，要加强保护的强度才能体现法律的公平。有人认为用人单位的利益也是不可以忽 视的。最后你看到的劳动合同法是一个妥协的结果。以前的劳动法的第一条是“为了保护 劳动者的合法权益” 。现在的劳动法的第一条是“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双 方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系” 。在第 三句话里才提到 “保护劳动者的合法权益” ，从第一句话到第三句话的让步，表明了法律 对于两者关系的平衡兼顾的选择。当然就算从全世界的劳动法来看，也是稍微倾斜于劳动 者的保护。要知道一个用人单位求贤若渴的时候，找不到合适的人的时候，还是可以维持 下去；但是对于一个劳动者，要是找不到合适的工作，就涉及到生计的问题。之前还有一 个讨论：劳动合同法应该被归属到哪个法律里面？是归属到劳动法还是归属到合同法？最 后还是归属于劳动法。那么里面有哪些是突破了劳动法的规定，哪些是和劳动法一致的地 方？不一致的地方又是什么？它比劳动法更细化的地方是什么？简单说，劳动合同法的出简单说，劳动合同法的出 台是以劳动法为参照的，此外把众多的最高人民法院的司法解释和劳动部的文件也吸收进台是以劳动法为参照的，此外把众多的最高人民法院的司法解释和劳动部的文件也吸收进 来，把大量问题社会实践集中起来，最后归纳成为今天的这个新法律。来，把大量问题社会实践集中起来，最后归纳成为今天的这个新法律。NGO 作为一个民间公益的群体，一个超出了个人能力的组织，一个社会上的有影响力 的机构，它有自己的员工、场所、做项目的资金、志愿者。所以不仅是企业，NGO 和员工 之间签订劳动合同时也是很多地方需要法律的约束。谈到 NGO 和劳动合同法的关系以及 影响时，第一是明确哪些是 NGO。从法律的层面来说，中国没有一个官方文件提到 NGO ，没有一个称谓是“非政府组织” ，它只是说“民间组织” ，包括各种社会团体、各种协会、 各种民办非企业单位、基金会。第二是关于 NGO 注册，有的在工商局注册，按照公司法 的要求，要有股东、有资金、有章程；还有一些 NGO，没有注册，在官方文件里没有出现， 但是它确确实实存在比如以网络的形式出现；还有是因为某个项目组成的松散的临时的团 队，比如南方的“灯塔计划” 。不同的注册形式在法律上有不同的界定。对于劳动合同法，对于劳动合同法， NGO 的一个局限性就在于使用范围。的一个局限性就在于使用范围。 “民办非企业单位”是新的劳动合同法加入的内容。 “基金会，民办非企业单位，社会团体” ，就是说，对于另外二者，它没有进行说明。此外 中国有很多具有官方背景的 NGO ，他们是由政府的编制来管理。比如有一些是在国务院 体制改革时由某些部委成立的，他们是属于行政单位的序列，只能靠别的规章制度来调整。 对于事业单位有人事上的仲裁，对于公务员有行政上文件的调整。但是它的突破也是值得但是它的突破也是值得 关注的。关注的。体现在：一是使用期更加细化，一个月、三个月还是六个月，里面都详细说明， 而这个之前只有在劳动部的文件里说过。二是关于劳务派遣。特别是对于外商投资企业， 而对于 NGO 来说，由于中国的草根组织超过一半和国际背景的 NGO 有联系，比如是他 们的驻中国机构，员工的流动不可避免涉及到国际间劳务派遣。贯穿其间的是劳动合同法贯穿其间的是劳动合同法 的基本精神：希望（鼓励）建立一个长期的稳定的劳动合同关系。不希望劳动者和用人单的基本精神：希望（鼓励）建立一个长期的稳定的劳动合同关系。不希望劳动者和用人单 位之间一年一签这样的不稳定的状态位之间一年一签这样的不稳定的状态。比如一个四五十岁的劳动者，一直都是一年一签， 那么这样下去对于她（他）是很危险的。在 NGO 中什么样的人会关注劳动合同法？一个是 NGO 的员工，一个是 NGO 的志愿者（当他和 NGO 出现矛盾时需要在法律上鉴定双方的关系） 。 下面我专门说一下 NGO 里面志愿者的问题。志愿者能否取得一定的补贴？（比较极端的例子是在一些 NGO 连员 工都不拿工资的。 ）以前有一个案例，志愿者和正式的员工一样按月去领补贴，补贴和员工 工资是一样的，最后没有按照月这样去得到补贴，告到法院去，焦点是他们这样算是劳动 合同关系吗？法院是承认这样的劳动合同关系的。大家知道，我们国家不仅承认书面劳动大家知道，我们国家不仅承认书面劳动 关系，也承认事实劳动关系。虽然没有专门的法律提到志愿者和关系，也承认事实劳动关系。虽然没有专门的法律提到志愿者和 NGO 的关系，只能在实的关系，只能在实 践里看归于劳务关系还是劳动关系，但我建议在践里看归于劳务关系还是劳动关系，但我建议在 NGO 里面，应该要和志愿者有一份合同里面，应该要和志愿者有一份合同 约定来确定志愿者全职否，津贴与否。约定来确定志愿者全职否，津贴与否。 对于对于 NGO 的规章制度，是不是可以作为一种证据？的规章制度，是不是可以作为一种证据？ 这次劳动合同法明确提出了“规章制度如何才算有效”的情况。这是先前的劳动法没有规 定的。我还想谈谈劳动关系的建立问题。劳动法的原则是“平等自愿、协商一致、不得违 法” 。劳动合同法里面有五条，增加了两个内容：公平和诚实信用。如果只是按照用人单位 的意志来签订，那就是对劳动者的不公平。对于劳动者来说，两家单位一家有保险，一家 没有提供保险，你先是签订了后者，后来又反悔改去签订前者，这就是没有信用的表现。 劳动合同确定劳动关系将影响你的工作年限，工作年限又直接影响到你离职时补偿金的标 准。关于劳动合同的订立时间有三个层次：一是自用工之日起建立劳动合同关系。为什么 不是之前或者之后才叫劳动关系的？有这样的情况，一个人签订了劳动合同，但是没有去 上班，这是不是劳动合同关系？或者一个月以后才去上班，对于就业协议呢？我签订了但 是后来没去，怎么办？应该说确立劳动关系以后，在一个月内订立劳动合同，超过一个月 且满一年还没订立劳动合同的，用人单位除了每月支付两倍的工资，还视已经订立无固定 期限的劳动合同关系。只是目前法律上没有详细指出这个开始支付两倍的工资从什么时间 开始起算。用人单位和劳动者建立劳动关系的责任。新的劳动合同法给用人单位增加了三新的劳动合同法给用人单位增加了三 个责任。个责任。一是建立职工名册，这便于确定劳动关系。二是用人单位必须如实地告诉劳动者 工作内容、工作地点、工作条件、工作风险、安全卫生状况、劳动报酬以及劳动者要求了 解的其他情况。第三个是用人单位不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。包括毕业 证、各种名目的定金保证金等。任何钱、任何培训费、任何置装费都是不可以的不合法的。 关于签订劳动合同的效力关于签订劳动合同的效力。一个是生效的问题，一个是失效的问题。对于后者，劳动合同 法规定有两种：一是欺诈胁迫趁人之危；一是违反相关法律。比如说“出现工伤概不负责” 等这些排除自己的责任的合同。劳动合同法对于劳动合同的内容增加了“里面必须写明用 人单位的场所、工作地点、工作时间和休息休假、社会保险福利待遇、职业危害防护”这 些新的条款。同时取消了劳动合同里的一些条款，比如说取消合同里写明“劳动纪律条款， 劳动合同终止的条件” ，这些东西是法律规定的，不是你用人单位自己约定的。三是取消了 违反劳动合同的违约责任，法律只是规定了两种，一个是培训后的服务期的问题，一个是 劳动者保密义务，两年里不能到同一竞争的单位去上班。应该说不管是增加还是减少，都 比较科学。劳动合同有三种期限劳动合同有三种期限：固定期限，以完成某项工作任务为期限，无固定期限。 这里面比较好理解前两项，容易产生争议的是无固定期限，新的劳动合同法里面规定了四 种情况：“一是劳动者在用人单位工作满十年的。二是用人单位初次实行劳动合同制度或 者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休 年龄不足十年的； 三是连续连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有第三十九条和第四 十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。四是用人单位自用工之日起满一年不 与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 ”如果 不是连续，不算。但是如果是单位改制，不管分立还是合并，都是算的。对于退休年龄， 也是有规定的。不包括内退，以前计划经济时 55 岁指的是干部，50 岁指的是工人。那么 改制以后呢？什么叫干部，什么叫工人？劳动法里没有干部的概念。这些都是有待解决的。 我再简单说一下关于试用期的问题。关于试用期的问题。新的劳动合同法里面规定试用期除了不超过六个月之外，还做了细化。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合 同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的 劳动合同，试用期不得超过六个月。 此外如果不改变工种，同一用人单位与同一劳动者只 能约定一次试用期；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月 的，不得约定试用期； 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期 不成立，该期限为劳动合同期限。对于试用期的工资“规定劳动者在试用期的工资不得低 于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位 所在地的最低工资标准” 。这个“百分之八十”指的是试用期以后正式工资的百分之八十。 关于试用期间解除劳动合同的规定大家可以参照第三十九条第四十条的规定：在试用期间 被证明不符合录用条件的和用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付 劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。这两者之外，用人单位不得解除合同。下面一 个问题是关于劳动合同的履行问题。关于劳动合同的履行问题。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履 行各自的义务。 在第三十条里“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及 时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地 人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 ” “支付令”是新劳动合同法的超前 的地方，一般这个督促程序是出现在民事诉讼法里面的。比如你欠我 10 万元，我有欠条， 我直接向法院提出申请，法院要求你支付，一般是债权债务的关系，它不是一个起诉，就 是一个申请。我给大家补充一下民诉法里面支付令的内容。支付的对象只是金钱或汇票、 本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券的； 并且是已到期且数 额确定，并写明了请求所根据的事实、证据的； 这个时候支付令是可以送达用人单位的。 申请支付令需要多长时间呢？还有涉及法院是否受理的问题，最多五天，法院会通知你是 否受理，用人单位在收到支付令后十五天必须支付，如果你不提出异议，又不支付，那是 有法律效益的。可以强制执行。如果提出异议，比如用人单位觉得支付金额多了，那么支 付令程序就终止了。对于民事诉讼中，支付令的价值是有限的。它只是一种方式。那么劳 动争议怎么处理？你可以申请仲裁。2006 年，最高人民法院专门规定了一种情况，劳动者 对于用人单位拖欠自己工资的，不涉及劳动关系其他方面的，可以直接向法院起诉。这是 有背景的，就是民工建筑工人的拖欠工资，只要不涉及保险，工伤等，可以不采取劳动争 议仲裁。再说说劳动合同的解除和违约问题再说说劳动合同的解除和违约问题。劳动合同法补充以强迫手段让劳动者劳动的， 比如前一段时间发生的山西黑煤窑事件是可以立即解除劳动合同的。劳动者无需事先通知 你，我就不上班了，不仅随时可以通知你，而且不支付违约金。而用人单位呢，如百度去 年紧急裁员的事件，