中外法学 P e k i n gU n i v e r s i t yL a wJ o u r n a lV o l .2 9,N o .3(2 0 1 7)p p .8 1 8-8 3 9论关联企业实质合并破产徐阳光*摘 要 实质合并是关联企业破产中的一项重要制度, 其理论基础与公司法上的人格否认( 刺破面纱) 既有关联又有区分。在美国的判例法体系中, 实质合并规则经历了萌芽和诞生、适用范围扩张到适用标准趋严的过程, 人格混同虽然仍是主要的判断标准, 但同时延伸到资产和负债分离的难度、 债权人对债务人单一性或整体性人格的信赖等辅助性判断标准。我国关联企业破产中对实质合并有着较强的现实需求, 但立法和司法解释尚未确立实质合并规则, 实践中面临实质合并理论基础何在、 实质合并动议由谁提起、 法院根据何种标准判断、 债权人的异议权如何得到保障等诸多问题, 迫切需要在总结实践案例和借鉴域外经验的基础上构建符合我国国情的实质合并破产制度。关 键 词 关联企业 实质合并 刺破面纱 有限责任一、问题的提出: 实质合并为何重要?实质合并(S u b s t a n t i v eC o n s o l i d a t i o n) 是美国破产法官根据其衡平权限创造的一种适用于关联企业( 企业集团) 破产情形的公平救济措施( 原则) , 其核心要义在于否认各关联公司的独立人格, 消灭所有关联企业间的求偿要求, 各成员的财产合并为一个整体以供全部关联企业的债权人公平清偿。 联合国贸易法委员会破产法立法指南 ( 以下简称 破产法立法指南 ) 第2 2 4条指出: 实质合并是将企业集团两个或两个以上成员的资产和负债作为单一破产财产的组成部分对待; 实质性合并令应当具备下列效力: 一是被合818*中国人民大学法学院副教授。本文为司法部2 0 1 5年度国家法治与法学理论研究一般项目“ 破产重整制度研究” (1 5 S F B 2 0 2 5) 的阶段性成果。本文的写作得到了中国人民大学法学院硕士研究生游思颖、 魏凯等人的帮助, 特此说明并致谢, 文责由作者自负。北大法律信息网w w w .ch i n a l a w i n f o .co m / 北大法宝w w w .p k u l a w .cn /并集团成员的资产和负债作为单一破产财产的组成部分处理, 二是消灭列入合并令的集团成员间债权和债务, 三是对列入合并令的集团成员的债权如同对单一的破产财产的债权处理。1实质合并规则的产生是对传统公司法理论的一种挑战。长期以来, 有限责任制度是公司法的基石, 在商品经济漫长的发展过程中逐步确立起来的有限责任制度, 不仅适应了社会化大生产条件下的商品经济对企业组织形式的客观要求, 有效地实现了资本的联合与集中, 降低了企业组织成本, 更为公司制度的完善以及社会经济的发展起着重要的促进作用, 也是公司之所以成为现代市场经济社会赖以存在的基础和迅猛发展的原动力的秘诀之所在。然而, 实质合并规则打破了有限责任的教义, 直接否认了关联企业各自的独立人格, 是一种整体性的挑战。不仅如此, 实质合并规则还对公司法的人格否认制度( 刺破法人面纱) 提出了挑战。有限责任理论并非不可撼动, 而是存在限度。法人人格否认制度就是一种有限责任制度的有限调适, 允许在滥用人格的情况下刺破面纱、 追索股东责任。但这种制度常见于个案中, 并不构成公司人格整体性、 终极性的消灭。背后的理论在于, 有限责任制度( 原理)是现代公司法之根基, 而实质合并的效力正是对关联企业独立人格的整体性、 终极性否认, 因而该原则自产生以来就饱受批判。然而, 实质合并原则在关联企业破产中存在着客观的需求。随着社会经济的不断发展, 当代大型企业多选择通过集团化运作的方式来降低内部交易成本、 优化资源配置、 提高经济效率, 关联企业因而也已成为经济生活中广泛存在的现象, 在经济发展中起到不可或缺的作用。关联企业最显著的特点在于, 其法律层面上的独立地位与经济层面上的密切联系存在冲突, 这种冲突导致的问题在企业日常经营管理中体现得并不明显, 但当企业出现破产情形时, 这种冲突的影响就会被放大, 甚至导致破产法的公平价值、 程序价值以及重整制度价值受到严重破坏。2因此, 对关联企业破产应采用特别手段加以规制已成为共识, 实质合并规则就是在人格否认制度、 衡平居次( 深石原则) 和从属求偿原则之上发展起来的一项全新的制度。 破产法立法指南 第2 1 9条、 第2 2 0条也指出, 破产法应当尊重企业集团中各成员的独立法律身份, 但法院可以在下列两种情况下针对企业集团中两个或多个成员下令进行实质合并: 一是法院确信企业集团成员的资产和债务相互混合, 以致没有过度的费用或迟延就无法分清资产所有权和债务责任; 二是法院确信企业集团成员从事欺诈图谋或毫无正当商业目的的活动, 为取缔这种图谋或活动必须进行实质性合并。3918论关联企业实质合并破产123UN C I T R A L,L e g i s l a t i v e G u i d eo n I n s o l v e n c y L a w,P a r tt h r e e:T r e a t m e n to f E n t e r p r i s eG r o u p s i nI n s o l v e n c y,U n i t e dN a t i o n s,N e wY o r k,2 0 1 2,p p . 7 2-7 3. 参见王欣新、 周薇: “ 论 中 国 关 联 企 业 合 并 破 产 重 整 制 度 之 确 立” , 北 京 航 空 航 天 大 学 学 报( 社会科学版) 2 0 1 2年第3期, 第5 2页。UN C I T R A L,s u p r an o t e1,p p .7 1-7 2.北大法律信息网w w w .ch i n a l a w i n f o .co m / 北大法宝w w w .p k u l a w .cn /在美国, 实质合并规则仍只存在于判例法中, 并未进入成文法体系。同样, 中国的破产法也未确立该原则, 但实践中出现了大量的关联企业实质合并破产案例, 既包括破产清算的案例, 也包括破产重整的案例。而且, 中国现实中的关联企业治理结构欠规范, 投资人( 股东) 利用关联企业逃废债务的现象较为严重, 传统的破产规则难以有效应对。因此, 本文旨在对采实质合并规则的美国的发展和中国实践进行分析, 进而提出构建中国实质合并破产制度的具体建议, 为关联企业( 企业集团) 破产问题的解决提供一种有效的路径。二、实质合并的美国经验: 先例与争议实质合并是美国破产法院基于判例法创设的一项衡平法规则。4因此, 研究实质合并问题, 首先应当关注美国破产法史上的标志性案件。( 一) 实质合并规则的起源:S a m p s e l l案(1 9 4 1年)5实质合并最早起源于美国1 9 4 1年的S a m p s e l l v . I m p e r i a lP a p e r 二是因为法院认为, 该案中的一家子公司仅仅是其母公司的工具, 不可视为独立的法律个体, 并且依据破产取回程序, 判令子公司将财产交给母公司的破产管理人。6当然,F i s hv . E a s t案中, 由于子公司沦为母公司的部门工具, 没有独立债权人, 因而此行为并没有造成母、 子公司债权人利益冲突。“ 合并” (c o n s o l i d a t i o n) 一词并没有在本案中提到, 并且由于确认子公司的债权人享有优先受偿权, 真正意义上的“ 实质合并” 并没有产生, 如之后的实质合并判决所言, “ 真正的合并” (t r u ec o n s o l i d a t i o n) 只有在涉及母子公司公平受偿的取舍时才具有价值。7因此,S a m p s e l l案应是美国司法史上的第一个真正合并破产的案例, 虽然合并的法律依据是普通法上的欺诈交易规制规则, 但已达到了W a l l p a p e r公司和唐尼合并破产清算的目的。更为重要的是, 该案虽然经过了巡回法院和联邦最高法院的上诉审和终审程序, 有争议的只是债权的优先受偿问题, 地区法院一审确定的实质合并效力并未改变, 事实上确立了地区法院的实质合并裁判权。其次, 该案对实质合并后的债权清偿顺位问题进行了有益的司法探索。在S a m p s e l l案中, 法院事实上确认: 在实质合并破产程序中, 各债权人按照破产法享有相应的受偿顺位, 并明确了非善意的关联方的无担保债权人在合并破产中不享有优先受偿权, 一般债权人如需优先受偿, 则承担举证责任。实质合并破产案件中, 合并之后的债权( 包括担保债权、 优先债权和普通债权) 清偿顺位处理是极为重要也极为复杂的问题。自此之后, 司法实践和破产法理论界与实务界十分重视实质合并破产后的权益相竞和冲突处理的问题, 至今已形成了较为完整的处理方案。如 破产法立法指南 第2 2 6条建议, “ 破产法应具体规定, 实质性合并应当尽可能承认在实质性合并令下达之前根据破产法确立的适用于企业集团单个成员的优先次序” , 同时也对所有权人、 股权持有人、 有担保债权人、 优先债权人等各方利益相竞冲突的问题作了分析, 具有很好的参考价值。8128论关联企业实质合并破产678F i s hv.E a s t,1 1 4F.2 d1 7 7(1 0 t hC i r . 1 9 4 0).I nr eOw e n sC o r n i n g,4 1 9F. 3 d .(B a n k r . C t . D e l .2 0 0 5).UN C I T R A L,s u p r an o t e1,p .7 3.北大法律信息网w w w .ch i n a l a w i n f o .co m / 北大法宝w w w .p k u l a w .cn /( 二) 实质合并规则的确立:C h e m i c a l案(1 9 6 6年)9虽然前述S a m p s e l l案具有开创意义, 但直至1 9 6 6年, 美国破产程序中的实质合并仍然依据的是普通法的规则( 如欺诈交易的规制规则) , 而不是特定的破产法规则。1 9 6 6年的C h e m -i c a lB a n kN e wY o r kT r u s tC o . v . K n e e l案( 简称C h e m i c a l案) 最大的历史贡献在于, 它将实质合并规则发展成了破产法的一项基本制度。1 0在C h e m i c a l案中,M a n u e lK u l u k u n d i s是一家船业巨头, 掌控着八家公司, 这几家公司一同破产并经重整后未果, 终由纽约南区破产法院接管破产清算。政府作为该案的主要债权人,认为这几家关联公司资产大量混同, 在经济层面构成了同一实体, 遂提出几家关联公司合并破产的动议。C h e m i c a l公司是其中一家关联公司(S e a t r a d e公司) 的担保债权人, 对此项动议持反对意见, 因为S e a t r a d e公司的债权清偿率高于其他公司, 如果进行合并破产, 将损害S e a t -r a d e公司债权人的利益。纽约南区法院在调查各关联公司资金转移、 借贷记录后, 认为存在滥用公司独立人格的情况, 因此支持政府的合并提议。C h e m i c a l公司不服, 上诉至第二巡回法院。二审法院认为需要严格限制实质合并的适用, 因为这会不可避免地损害信赖债务人法人格独立的个体。但在部分情况下, 即使相关企业的关联关系可以区分, 但是要耗费大量时间与金钱, 达到本末倒置的程度, 则可以适用实质合并进行破产。本案的突破之处在于较以往的案例扩大了实质合并的适用情况, 法院在此案中提出