证据规定 与民事证据规则的修订李浩*内容提要 证据规定 的制定和实施是完善我国民事证据制度的一次重要尝试， 分析和总结该规定九年来实施的效果， 可以为立法机关对民事证据制度的修订提供实践方面的依据。从 证据规定 的实施效果来看， 一些证据规则得到顺利的实施， 取得了良好的效果; 一些证据规则在实务中受到冷落， 很少被适用; 还有一些证据规则的适用遇到了严重的阻力和困难， 甚至到了被废弃的边缘。在修订民事证据制度时， 应当高度重视来自实务的信息， 做出审慎的选择。关键词民事证据制度 证据规定 限权性规定创新性规定一、 完善民事证据制度的一次重要尝试继 2007 年 10 月全国人大常委会对 民事诉讼法 进行局部修订后， 全国人大决定对民事诉讼法再次进行修改， 与上次仅对审判监督程序和执行程序进行修改不同的是， 此次修改将是对民事诉讼法 的全面修订。在此次修订中， 证据制度被列为修订的重点之一。更为有效地实现司法公正是本次修订民事诉讼法的根本宗旨。由于大多数甚至绝大多数的民事案件源于事实方面的争议， 而争议事实又需要通过证据来认定， 所以证据制度对实现司法公正的重要性是不言而喻的。然而， 对于这样一项重要的制度， 我国民事诉讼法 仅在第六章中用 12 个条文作出规定。这就决定了我国民事诉讼法对证据的规定必然是粗线条的， 例如， 对书证这样的使用率极高的证据， 其他国家的民事诉讼法往往要用几十个条文进行规范，我国民事诉讼法 只用一个条文作了规定。过于原则的规定自然会对诉讼实务中运用证据带来种种问题和困难， 为了弥补我国民事诉讼法对证据的规定过于简约的缺陷， 同时也是为了满足审判实务中恰当运用证据正确认定案件事实的需要， 最高人民法院于 2001 年 12 月颁发了关于民事诉讼证据的若干规定 ( 以下称证据规定 ) 。证据规定 包括当事人举证、 人民法院调查收集证据、 举证期限与证据交换、 质证、 证据的审核认定五个方面的内容， 共计 83 条， 是一部比较系统的民事证据规则。总结 证据规定 的经验教训对此次修法必要性和有益性是不言而喻的 。证据规定 是最高人民法院完善证据制度的一次重要尝试， 其实施效果如何? 哪些证据规则得到了顺利的实施， 取得了良好的效果? 哪些证据规则虽然在实施中遇到了一些问题， 但总体效果较好? 哪些证据规则在实施中遇到了严重的困难， 饱受理论界的批评和实务界的抵制? 究竟什么原因造成了一些证据规则效果不佳? 这些信息可以为立法机关对证据制度的修订提供实践方面的依据。立法机关在进行修订时有时会发现面临着鱼和熊掌不能兼得的困境， 对于某些证据规则， 无论怎样修订都无法兼收并蓄、 两全其美， 满足了实体公正的要求却可能减损程序公正， 符合诉讼经济的要求但时立法机关审判实务反馈的信息， 才能够在修订中做出明智而审慎的决策。我国民事诉讼的实践为总结 证据规定 实施的经验教训提供了可能性 。证据规定 是 2002 年 413*南京师范大学法学院教授、 博士生导师。本文系作者主持的国家社科基金重大招标项目 “维护司法公正和社会公平正义研究” ( 项目批准号: 10ZD043) 的阶段性研究成果。本文的写作得到江苏高校优势学科建设工程资助项目的经费支持。如法国在 民法典 和 民事诉讼法典 中用了 60 多个条文规定书证; 在 德国民事诉讼法典 中 ， “书证” 专门作为一节， 有 29 个条文。中国法学2011 年第 3 期月 1 日开始实施的， 到 2011 年 3 月底， 已经实施了九年整， 对于一部全国各级法院几乎每天都在适用的司法解释来说， 九年的时间并不算短， 已经能够使我们对这一司法解释的实施效果作出评估。对一部在诸多方面作出新规定且适用频率又极高的司法解释， 司法机关自然会非常关注它的实施效果 。证据规定 实施后， 一些法院就针对实施的情况和存在的问题进行了调研， 这些调研有的是在实施的早期进行的， 有的则是在实施了相当长的一段时期后才进行的， 相比较而言， 后者对判断证据规定 的实施效果更有价值。这方面的调研如安徽高院民一庭于 2007 年针对全省法院实施证据规定 5 年来情况的调研，江苏高院民一庭于 2010 年对 证据规定 在婚姻家庭案件、 人身损害赔偿案件、 民间借贷案件等传统民事案件中适用情况的调研。这样一部影响面广， 适用范围宽的司法解释， 也会引起学者和法官们的高度重视， 自 证据规定 实施以来， 理论界和实务界的研究者发表了大量的关于该规定所确立的民事证据规则的论文。二、 证据规定 实施情况分析( 一) 对 证据规定 内容的分析在对 证据规定 实施情况进行分析前， 首先需要通过类型化的方法对 证据规定 本身的内容进行分析。1. 复述性规定、 细化性规定和创新性规定就 证据规定 条文的内容与原有法律和司法解释的关系而言， 可以分为三种类型: ( 1) 复述性规定。所谓的复述性规定， 是指 民事诉讼法 、 其他法律及以往的司法解释中已经做出了规定， 最高人民法院在 证据规定 中再次作出规定。在 证据规定 中， 有相当数量的这类规定， 如第 8 条关于侵权诉讼举证责任分配的规定， 分别将专利法 、 民法通则 、 环境保护法 、 产品责任法中的有关规定集中地规定在一起; 再如第 47 条、 第 48 条关于质证的规定， 第 49 条关于质证时应当提供原件或原物的规定、 第 51 条关于质证顺序的规定， 基本上都属于复述性规定。( 2) 细化性规定。细化性规定， 是指对民事诉讼法 和以往司法解释已经规定的内容作出更为具体、 细致的规定， 以便使原来做出的规定更具有操作性。这类规定在整个证据规定 中占有相当数量，如第 17 至第 19 条关于当事人申请法院调查收集证据的条件、 程序和遭到拒绝时的救济措施的规定， 第 11、 12 条关于提供在域外形成证据的规定， 第 14 条关于证据资料编号、 说明与签收的规定， 第 20 条、 21条、 22 条关于调查人员调查取证的规定， 都是细化性质的规定。 ( 3) 创新性规定。创新性规定， 是指 民事诉讼法 和以往的司法解释未规定的 ， 证据规定 中作出了规定。创新性规定包括但不限于: 第 2 至第 7 条中关于举证责任分配的部分规定， 第 16 条关于法院依职权调查取证范围的规定， 第 32 条至 46 条关于举证期限和证据交换的规定， 第 35 条关于法院阐明义务的规定， 第 61 条关于专家辅助人的规定， 第 67 条关于调解或者和解中自认的证据能力的规定， 第 68 条关于排除非法证据的规定， 第 75 条关于证明妨碍的规定。2. 扩权性规定与限权性规定依据规定的内容对当事人诉讼权利的影响， 可以分为扩权性规定和限权性规定。扩权性规定是指在规定的内容中为当事人增设新的诉讼权利的规定。这类规定包括第 19 条当事人对法院驳回调查取证的申请有权申请复议的规定， 第 26 条关于当事人协商确定鉴定机构和鉴定人员的规定， 第 27 条申请重新鉴定的规定， 第 61 条关于当事人可以请专家辅助人的规定等。限权性规定是指对当事人行使诉讼权利做出这样或者那样限制的规定， 如第 34 条关于对超过举证23参见安徽省高级人民法院民一庭 : 关于民事诉讼证据的若干规定 实施情况的调研报告 ， 载 人民司法 ( 应用) 2007 年第 15 期。参见江苏省高级人民法院民一庭 : 关于证据规则在传统民事案件中适用情况的调研报告 ， 载 审判研究 2010 年第 3 辑， 法律出版社 2010 年版， 第 141 页以下。期限提交证据的当事人实行证据失权的规定; 增加、 变更诉讼请求或者提起反诉的， 应当在举证期限届满前提出的规定等。复述性规定是把原先法律、 司法解释的内容重新作出规定， 只要原先的司法解释本身没有问题， 在实施中自然不会出现什么障碍。细化性规定使得在实施的过程中一般都取得了良好的效果。可能遇到问题的是那些创新性规定， 这些规定第一次出现在我国的民事证据规则中， 尽管在制定这些规定时， 也是经过充分论证的， 但它们能否得到顺利实施， 还需要接受诉讼实践的检验， 有待时间作出回答。在创新性规定中， 扩权性规定增加了当事人的诉讼权利， 强化了对当事人的程序保障， 一般也不会出太大的问题， 倒是那些限权性规定， 由于它们缩限了当事人的权利， 可能会给当事人行使诉讼权利造成困难， 会引起种种问题。所以， 本文重点关注那些创新性规定， 尤其是那些旨在限权的创新性规定。 ( 二 ) 证据规定 实施的效果分析就 证据规定 实施的效果而言， 大体可以分为三种情况 : 1. 得到顺利实施的规定得到顺利实施的规定为数甚多， 那些复述性规定、 细化性规定在实施中基本上都没有遇到什么障碍， 由于将原有的规定具体化， 便于理解和操作， 实施中一般都取得了良好的效果。创新性规定的情况比较复杂， 有些规定实施的相当顺利， 效果显著， 有些规定则不然， 实施中遇到了一些问题甚至是相当严重的问题。限于篇幅， 本文仅就创新性规定中部分取得良好效果的规定稍作分析:( 1) 关于判断证据原则的规定证据规定 要求 “审判人员应当依照法定程序， 全面、 客观地审核证据， 依据法律的规定， 遵循法官职业道德， 运用逻辑推理和日常生活经验， 对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断， 并公开判断的理由和结果” ( 第 64 条) 。通过审查判断证据对争议事实作出认定是法官的主要工作之一。法官进行这项工作须遵循一定的原则， 需要采用合理的、 能够为社会认同的方式完成这一工作 。证据规定确立的这一原则为法官审查判断证据提供了全面的指引， 因此对审判实践起到了相当好的效果。在上述原则中， 运用逻辑推理和日常生活经验对证据进行判断的规定是审判实务中经常被使用的规定。( 2) 关于高度盖然性证明标准的规定证据规定 第 73 条第 1 款规定 : “双方当事人对同一事实分别举出相反的证据， 但都没有足够的依据否定对方证据的， 人民法院应当结合案件情况， 判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力， 并对证明力较大的证据予以确认。 ” 民事诉讼在性质上不同于刑事诉讼， 因此应当实行与刑事诉讼不同的证明标准， 此问题虽然理论界与实务界早已达成共识， 但并未用证据规则的形式将其确定下来， 上述规定第一次用司法解释的方式确立了适用民事诉讼的高度盖然性的证明标准。尽管证明标准固有的内在性和无形性给法官们把握这一标准造成了相当大的困难， 但在审判实务中， 这一证明标准被广泛认同并对法官认定事实发挥了重要作用却是不争的事实。无论是在 最高人民法院公报 刊载的案例和选登的裁判文书中， 还是在 人民法院报 刊载的案例中， 都有不少这方面的典型例证。( 3) 关于调解或和解中对事实认可的规定针对当事人在调解或者和解过程中做出的对事实的承认 ， 证据规定 作出了“在诉讼中， 当事人为33证据规定 与民事证据规则的修订参见吴文景、 张凯逸、 吴彩娟诉厦门市康健旅行社有限公司、 福建省永春牛姆林旅游发展服务有限公司人身损害赔偿纠纷案， 载 最高人民法院公报 2006 年第6 期， 第28 36 页; 王永胜诉中国银行股份有限公司南京河西支行储蓄存款合同纠纷案， 载 最高人民法院公报 2009 年第 2 期， 第 44 48 页。陈建英等 : 法官运用高度盖然性判断是非 ， 载 人民法院报 2004 年 6 月 5 日; 王鑫等 : 工作场所骚扰女同事， 用人单位可将其解雇 ， 载 人民法院报 2010 年 8 月 23 日。参见周培栋诉江东农行储蓄合同纠纷案， 载 最高人民法院公报 2006 年第 2 期， 第 48 页， 湖南省嘉禾县锻造厂、