目录 1. 引言与概览 12. 保护私有信息保密协议. 13. 初步分析. 14. 为完成对美国企业的收购在美国成立公司. 25. 制定交易条款意向书、谅解备忘录或条款清单. 36. 交易方法资产收购、股份收购和合并. 57. 法律尽职调查. 68. 最终收购协议. 79. 政府审批或通知. 810. 交易的交割. 1111. 结论. 11美国企业收购之法律指南 1. 引言与概览 中国企业在美国拥有很多商业机会，包括许多收购美国企业的机会。然而，收购一家美国 企业可能是一项复杂的工作，如果不以正确的方法进行交易，中国收购方可能将面临重大 的法律和金融风险。因此对于中国收购方而言在收购之初组建一个有经验的收购团队来指 导整个收购过程是至关重要的。收购团队包括美国商业律师，注册会计师，银行专家和财 产估价师。本指南旨在为中国收购方提供有关收购一家美国企业的必经过程和步骤的基本 介绍。 2. 保护私有信息保密协议 在收购方能够最终决定收购目标美国企业（简称“目标公司” ）或者甚至发出收购要约之前， 收购方与其收购团队需要获得有关目标公司的基本信息（包括基本财务信息） 。目标公司会 不情愿为收购方提供任何信息，除非收购方首先签署一份保密协议。保密协议通常为两到 三页，在保密协议中，收购方同意对目标公司提供的所有信息保密，不向第三方披露，也 不使用任何此类信息（与 收购相关的除外） 。 保密协议涵盖的具体信息由收购方与目标公司协商确定。目标公司希望对包含在保密协议 中的保密信息的定义越广泛越好并希望将口头披露包括在内。而收购方则希望保密信息的 定义狭隘一些且仅仅限制于有保密标记的信息。在几乎所有案例中，对被包含在保密协议 中的保密信息的定义均包括根据适用的商业秘密法或其他法律构成披露方的商业机密 的所有信息，包括产品规格、专有技术、配方、设计、客户名称与客户清单、供应商名称 与供应商清单、财务信息与记录及产品价格和成本信息。一份完善的保密协议会提供保密 协议定义之外的多种例外或除外情况，例如过去或现在可被公众广泛获得的任何信息，收 购方未参考目标公司向其披露的保密信息独立开发的任何信息以及过去或现在收购方在非 保密基础上可从不受保密协议约束的第三方获得的任何信息。 虽然保密协议通常被相关商业人士视为铁板协议或格式协议，但事实并非如此。收购方在 签订保密协议时应该特别小心，因为此类协议可能且通常都包含了其他限制性约定，例如 不能雇佣目标公司员工及不能联系或受雇于目标公司的客户或供应商。有时候，目标公司 也希望对收购方进行尽职调查，以评估收购方完成此次交易的能力；或者如果提供卖方融 资，则是为了评估收购方的资信情况；或者如果目标公司或其股东将得到的报酬包括收购 方股票，则是为了分析股票的价值。 3. 初步分析一旦收购方签署了保密协议，目标公司通常会向收购方提供有关其自身基本历史和总 体情况的信息，包括有关目标公司的客户和供应商数据库的信息、产品概述以及常常包括 三至五年财务报告和纳税申报在内的基本财务信息。 一旦收购方获得了此类基本信息，收购方将在专业顾问的协助下确定是否仍然对收购目标 公司感兴趣，如果仍然感兴趣，则会进行估价分析，用以支持可能给出的收购价格。收购 价格是企业价值的最终体现。如果目标公司是一家私有企业，为了了解目标公司的真实盈 利能力而必须对其财务报表中反应的一些项目进行调整或重新编制的情况并不少见。这些 调整通常针对公司所有人或其家属的异常高工资、对相关利益方所有的建筑支付的高于市 场价格的租金以及不寻常的或者预计不会再发生的庞大开支。 对目标公司进行估价时，从一开始便需要确定一个非常基本的问题，那就是“所要收购 的是什么？目标公司的股份还是目标公司的资产？”目标公司所有者通常更倾向于出售股 份，因为股份交易对目标公司而言仅仅带来一项美国资产收益税，而且股份交易通常被认 为较为简单、容易实施。另一方面，如果资产负债表上存在大量的应计折旧资产，股份收 购可能不利于收购方，因为收购方将无法出于税收之目的提高此类资产的美国课税基础，因此增加了出于税收之目的的未来折旧额，除非目标公司与收购方同意并做出某些报税选 择。此外，在股份交易中，收购方无法选择被收购的企业将附带着什么债务，因此最后会 买下整个目标公司，包括所有已知和未知的债务。基于这些原因，收购方通常希望购买的 是企业的资产，而不是股份，而且在股份交易中收购方对企业的估价通常较低。与股份出 售相比，在资产出售交易中，收购方可能根据不同的课税方式最终给出一个较高的企业估 价。 对企业的估价方式有很多种，市盈率倍数法可能是目前最常用的方法，大多数被收购企业 都是这样估价，即收购方根据市盈率倍数法确定收购价格。其他企业估价方法有“折现现 金流量法” 、 “账面价值法” 、 “调整账面价值法” 、 “清算价值法”及 “可比交易”市场法。一旦收购方及其估价顾问进行了初步审查和估价分析并认为目标公司的情况与预想 的一样令收购方十分满意，便到了谈论企业收购的时候了。不可避免地，这就意味着与美 方企业所有者或中间人（律师、代理人、经纪人和会计师）就所能支付的企业价值或价格 进行对话。须注意，在谈判的初期，这一价格仍以合约为准，这一点很重要，因为从现在 到编制和签署最终收购协议的期间，收购方可能发现其他或新的改变收购方对目标公司感 知价值的、有关目标公司的相关信息，因此收购方可能希望对价格进行进一步协商。 4. 为完成对美国企业的收购在美国成立公司 在中国企业能够采取进一步行动、签署最终收购协议并最终收购美国企业之前，中国企业 需要成立一家在美国为其提供平台的美国公司。新建的美国公司将直接或间接（通过一家 新建的控股公司）为中国母公司所有并最终成为目标公司的收购人。中国企业必须做的第 一个决策是企业实体的形式或类型以及企业实体成立所在的管辖区。 关于成立一家美国公司用作收购跳板，中国企业基本上有两个选择 股份公司或者有限责 任公司。股份公司与有限责任公司均可为实体所有者提供有限责任保护，根据美国联邦税 务法律，当为国外企业所建或所拥有时，两者须缴纳相同的税项。关于公司成立 4 所在的 具体管辖区的选择，科尔通常建议在选择前对各个州的法律做出分析，确定在拟议的收购 情况下各州法律提供的所有有利之处和不利之处。 中国公司必须做出的、有关实体成立的最后决策是作为收购跳板的美国公司（无论是股份 公司还是有限责任公司）在成立时应该作为一家美国国内控股公司的附属公司还是直接为 中国企业所拥有？科尔认为在特拉华州成立一家被中国企业直接所有的美国国内控股公司 从运作和战略角度而言都能带来众多益处。 5. 制定交易条款意向书、谅解备忘录或条款清单一旦收购方与目标公司就所需支付的价值和价格以及对双方均很重要的有关拟议交易 的部分条款和条件进行讨论，并且双方均认为似乎已经就价格和主要交易条款和条件达成 共识或初步协议，多数情况下，双方会将其讨论记录成书面文件，即通常所说的意向书， 双方均在意向书上签字。意向书是收购方向目标公司出具的书面文件，通常包含了双方的 初步协议。谅解备忘录或条款清单也是用以记录收购方和目标公司之间的协商的书面文件， 实际上，它们都是为了实现相同的目标，那就是让双方把注意力放在那些须达成协议的有 关拟议交易的最重要和实质的条款上。意向书在收购协议即买卖协议或最终收购协议之前。 尽管多数意向书的本意是不具约束力的，但收购方在咨询其业务律师并获得业务律师的意 见、审查和批准之前不能签订或拟定任何意向书。原因在于法院已经将意向书纳为具有约 束力的合约，尽管意向书的本意是不具约束力的。 意向书是在收购方与目标公司已经就拟议交易的价格、条款、条件和期限进行正式讨论后 拟定和签订的。通常，收购方在相信自己已经了解了目标公司所接受条件的相关因素之后 会递交意向书。在许多情况下，收购方将意向书用作收购协商的初始基础。意向书的目的 在于当涉及主要条款和条件及开始实施交易时尽量避免收购方与目标公司之间的误解。您应该将意向书看作一份蓝图，它勾勒出了收购将如何进行。意向书不是实际的收购协议， 收购协议是之后的事情，但实际上它描述了收购方希望在最终合同中看到的最重要的条款 和条件。意向书的典型元素如下所示： 交易形式：股份收购、资产收购（将包括哪些资产和哪些负债，具体而言被购买的是什 么及未被购买的是什么）或者合并交易。 支付条款：收购款项的支付形式（现金、票据、股票及盈利能力支付计划） 。 收购价格调整：根据交割时目标公司的财务状况或者交割时移交的资产净值或运营资本 的多少对收购价格的调整方法应该在意向书中做出规定。 竞业禁止协议：需要签署竞业禁止协议的目标公司的所有股东或其他关键员工的身份及 此类协议的期限。 雇佣/咨询/管理合同：被要求签署此类协议的所有人员的身份以及协议期限和支付报酬。 陈述、约定和批准/同意：最终收购协议中将包含的有关陈述、约定和批准 的类型的一般条款。 赔偿：有关收购方将提供赔偿的一般性条款以及所提供赔偿是否存在限制？ 第三方保管款项：如果要求将收购价格中的部分金额暂交第三方保管，则有关暂交第三 方保管的数额及第三方保管时间的一般性条款。 交割日期：交易完成时间，尽职调查和融资的最后期限，在付款和最终交割之前的时长。 尽职调查：在结束之前调查账薄和记录、关键客户及关键员工。 意向书的无约束力性质：意向书无约束力并取决于收购方获得满意的融资以及双方获得 的令人满意的尽职调查结果。 排他性：目标公司签订的约束性协议，要求目标公司退出市场并在一定时间期限内不与 意向书另一协议方之外的任何人进行收购谈判。 单方终止协议费用：如果目标公司违反了排他性条款或者选择不签署最终协议却在向收 购方发出意向书终止通知之后的一段时间期限内与新的收购人进行交易，则要求目标公司 或其股东向收购方支付一定费用（通常称为单方终止协议费用） 。 一旦收购方的美国律师已经编制了意向书，收购方将向目标公司提交意向书并解释意向书 中的内容。收购方在讨论要约时，须谨记讨论应该涉及多个问题，包括价格、条款、财务 问题以及多久能完成交易。 通常，一旦目标公司同意交易，收购方能越快地获得融资、完成尽职调查、拟定买卖协议 并完成交易，那么目标公司改变主意的机会就越小。签订意向书之后，一般快速的交割能 在 90 至 120 天内完成，前提是不存在重大问题，例如涉及任何房地产资产的环境问题。 成功完成交易是一项颇费时间的工作。在将意向书递交给目标公司时，收购方不想 在目标公司说“谢谢，我们会考虑”时松懈。收购方应该邀请目标公司协同其顾问或股东 一同出席会议并留出大量的讨论时间，但须弄清楚其期望是至少在第二次会议上就非约束 性意向书达成一致。 编制意向书可能比较耗费时间。尽管意向书通常是一个非常简短的文件，但仍需要认真的 考虑。如果正确拟定，意向书通常是不具约束力的。然而，虽然不具约束力，意向书常常 使双方怀有以后尚可更改条款的信心或信念。应该明白，意向书一旦签订，通常情况下双 方很难更改意向书中已经制定和约定的价格和条款。意向书的编制必须谨慎小心，原因不 仅仅是因为意向书记录了拟议的交易条款并使相关人员认为已经达成了共识，还因为意向 书将影响最终的交易协议。 有时，收购方与目标