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建筑法规陈战利Construction Code几种基本的法律制度一、诉讼时效制度 1、概念诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定期间 内不行使权利即丧失请求人民法院予以保护的权利的法 律制度。2、超过诉讼时效的法律后果:“胜诉权的消灭”注:(1)消灭胜诉权,不消灭起诉权。(2)消灭胜诉权,不消灭实体权。具体表现:义务人在诉讼时效期满后自愿向权利人 履行义务,权利人接受的,不受诉讼时效的限制。如义 务人履行义务后,又以超过诉讼时效为由反悔,人民法 院也不予以支持。区别于除斥期间:某种实体权利存在的期间,权利 人在此期间不行使权利,则该权利归于消灭。如合同法 中所涉及的一些期间。3、诉讼时效期间的种类 (1)普通诉讼时效期间:2年。除法律有特别规定外,民事权利均适用于普通诉 讼时效期间。 (2)特别诉讼时效期间:1年和4年。针对一些特殊的 民事权利。1年:身体受到伤害要求赔偿的;出售质量不合格商品未声明的;延付或拒付租金的;寄存财物被丢失或者毁损的;4年:国际货物的买卖合同或技术进出口合同争议提起 诉讼或者仲裁的期限为4年。4、计算起算:自当事人知道或应当知道权利被侵害之日起计算 。如:甲借乙1万元,约定2000年1月1日还。到2003年2 月,尚未归还,乙向甲讨要,甲不还,乙起诉。 最长期限限制:民法通则第137条规定,从权利被 侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护。5、诉讼时效期间的、中断和延长 中止:在诉讼时效期间的最后6个月,因不可抗力或 其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。中断:诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或 同意履行义务而中断,从中断时起,诉讼时效期间重 新计算。 延长:指人民法院查明权利人在诉讼时效期间确有法 律规定之外有正当理由而未行使请求权的,适当延长 已完成的诉讼时效。中止终止6、仲裁时效仲裁法74条规定:法律对仲裁时效有规定的, 适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的,适用诉讼 时效规定。n设定诉讼时效的原因:这一方面是为了催使权利人及时行使自己的民事 权利,以避免民事法律关系长期处于不确定状态 ;另一方面是为了避免因时间过长造成搜集证据 的困难和影响法院的正确处理。避免人民法院, 当事人,证人等重复劳动,贯彻诉讼经济原则; 有利于正确处理案件 比如便于取证;提高公民 的法律意识,改变重刑轻民的观念,其全部目的 是为贯彻法治精神,在科学的方法下有效地实施 贯彻实体法,而非改变实体法的内容。二、代理制度 1、概念代理,是指代理人在代理权限范围内以被代理人 的名义与第三人实施的法律效果归属于被代理人的民 事法律行为。代理人被代理人(本人)第三人(相对人)三方主体2、法律特征 (1)代理人必须在代理权限范围内实施代理行为; (2)代理人以被代理人的名义实施代理行为;(区别于 行纪和居间行为) (3)代理人在代理权限内独立表现自己的意志;(不必 请示被代理人) (4)被代理人对代理行为承担民事责任。行纪与局间n从法律上说,以自己的名义替委托人从事 贸易服务的,叫做行纪;向委托人报告商 业机会、提供订立和约的媒介服务的,叫 做居间。这两种活动都是为委托人服务、 都要从委托人那里获得报酬、都要对委托 人履行忠诚义务。但两者之间至少存在着 以下不同:n第一,办理事务的范围不同。在我国,可以从事 行纪活动的范围有法律限制,行纪人只能是经批 准经营行纪业务的法人。居间业务范围就比较广 泛,在法律禁止的范围之外均可进行居间服务。 其实婚姻中介就是一种最典型的居间活动。n第二,权利义务所指向的对象不同。行纪人为委 托人提供的服务是与第三人发生法律后果的行为 ,行纪人是在为委托人做成买卖;居间人只是为 委托人提供信息或者中介服务,买卖能否做成, 在委托人和第三方决定,居间人所办理的事务并 不具备法律意义。n第三,与第三人的关系不同。行纪人与委托人签 订委托合同,再与第三人签订买卖合同,行纪人 在这个买卖行为中享受权利承担后果。当第三人 不履行合同约定的义务时,所带来的不利后果由 行纪人承受,如行纪人不能对此不利后果及时弥 补而最终给委托人带来损害的,委托人有权依据 与行纪人之间的合同向行纪人索赔。在居间活动 中,无论是报告居间还是媒介居间,居间人并不 参与委托人与第三人的合同关系,其在交易中仅 是一个中介人,既不为交易的当事人一方或其代 理人,也不直接参与交易双方的谈判,在决定交 易双方的权利义务内容上并不体现居间人的意见 。 n第四,取得报酬的时间不同。行纪活动中 ,行纪人与第三人订立了合同并得到履行 ,行纪人完成了委托,有权要求委托人依 合同约定或交易习惯给付报酬。居间活动 中,报告居间的情况下居间人有权向委托 人主张报酬,媒介居间的情况下居间人的 报酬应由订立合同的双方当事人负担,居 间人取得报酬的时间是居间人促成委托人 与第三人订立合同时,并不要求合同得到 了履行。 n第五,必要费用的负担不同。行纪人处理 委托事务支出的费用由行纪人负担。居间 人未促成合同成立的,不得请求支付报酬 ,但可以要求委托人支付从事居间活动支 出的必要费用。合同法这样规定是考虑到 商业机会有限,多数居间人不可能经常促 成合同的成立,为了促进居间业的发展, 虽然居间未取得成果,受托人不能得到报 酬,但是在从事居间活动中支出的必要费 用可以请求委托人支付。n有个北京的文艺表演团体攒了台节目,想到外地演出挣 钱,可是两眼一抹黑,于是找到演出经纪公司,委托这 家公司安排,喊出了价码一场十万。演出公司找到了保 定某剧场,签订了又一份合同,谈定的价码不低于十万 。演出结束,剧场按照约定把演出款交给经纪公司,经 纪公司把十万块钱交给文艺团体,于是文艺团体要按照 委托合同中的约定支付给经纪公司报酬。在这个过程中 经纪公司如果和剧场谈判一场卖到了十二万,那么它仍 然只交给院团十万;院团拉到保定演出,结果剧场赖帐 ,经纪公司还要包赔院团损失;项目最终没运作成功, 经纪公司张张罗罗的费用要自己承担。这个过程叫做行 纪。 n还是院团攒了台节目要到外地演出挣钱,找到了 某个体演出经纪人,喊出了一场十万。个体经纪 人打听到保定某剧场愿意,回来报信。院团的团 长到保定,或者保定的经理到北京,个体经纪人 把他们拢到一块儿,谈判就是人家的事儿。谈判 成功,合同签订,双方或者单方支付报酬;谈判 双方一个十万,一个八万,个体经纪人撮合撮合 ,九万弄成,也算功德圆满。至于院团与剧场合 同签订以后是否合作愉快,就不关个体经纪人的 事儿了。如果双方差距太大,买卖不成,个体经 纪人也可以要求院团给报销个车票旅店钱。这个 过程叫做居间。 3、代理的种类 (1)委托代理:基于被代理人的授权(书面或口头) 而产生的代理。建设工程活动中最常见的一种代理关 系,如:招标代理关系、委托监理关系、项目经理与 单位法定代表人之间的关系等。 (2)法定代理:根据法律直接规定而产生的代理。 (3)指定代理:根据人民法院或有关单位的指定而产 生的代理。3、几种不当代理行为 (1)滥用代理权的行为(有代理权):代理人应当诚实有信,行使代理权应符合被代理 人的利益。滥用的几种情形:自己代理、双方代理、 与第三人恶意串通。 (2)无权代理:指在没有代理权的情况下以他人名义 实施的民事行为,具体表现为以下三种情形: 没有代理权而为代理行为 超越代理权限而为代理行为 代理权终止而为代理行为法律后果:是否一定无效?或然状态被代理人追认:有效被代理人拒绝追认:无效(3)表见代理:指本身没有代理权,但行为人的行为在 客观上存在使善意第三人相信其有代理权的情况,由 此产生的法律后果由被代理人承担的行为。 构成要件(缺一不可):行为人没有代理权;相对人(第三人)主观上善意;客观上存在使相对人相信无代理权人有代理权的情 形。 常见情形:表见代理人持有被代理人的介绍信或有印章的空 白合同书。 法律后果:与无权代理截然不同,对被代理人而言:产生与有权代理同样的后果。对相对人而言:既可主张为一般的无权代理也可主张为表见代理三、债权制度 债的分类单一之债多数人之债按份之债连带之债主债从债1、 按主体 双方人数2、按债与 债关系连带之债:对债务人中一人发生效力的债务对于其他 债务人同样会发生效力。甲乙 丙 丁四、担保制度 中华人民共和国担保法 (1995年10月1日起施行) 规定了5种担保方式:保证、抵押、质押、定金、留置。合同法对合同的担保也作了类似规定。 1、保证指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债 权人所作的一种担保。即保证人与债权人约定,当债 务人不履行债务时,保证人按约定代其履行债务或承 担责任的行为。保证关系人 被保证人(债权人)保证人一般保证:指保证人只承担担保上的责任而不承担主债 务履行责任的保证。主债务未经审判或仲裁,并就债 务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,保证人可 以拒绝承担保证责任。 连带保证:指保证人与主债务人对主合同债务履行承担 连带责任。当主合同债务没有按约定履行时,债权人 可向债务人或保证人中的任何一人要求履行债务。保 证人不能拒绝。 注意:在订立保证时,要约定保证方式,如果没有约定 或约定不明确,则默认为连带保证。两种方式 连带保证一般保证2、抵押指债务人或第三人向债权人以不转移占有的方式 提供一定财产作为抵押物,用以担保债务履行的担保 方式。关于抵押登记:担保法规定,抵押物为土地使用权、城市房地 产、林木、乡镇企业的厂房、航空器、船舶、车辆、 企业的设备和其他动产的,应到相关部门办理抵押物 登记手续,否则,抵押合同无效。(其他财产抵押当 事人自愿登记)注意:抵押物已登记的优先于未登记的受偿。抵押关系人抵押权人(债权人)抵押人(债务人或第三人)下列财产可以抵押: (1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物; (2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产; (3)抵押人依法有权处置的国有土地使用权、房屋和 其他地上定着物; (4)抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具 和其他财产; (5)抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒 沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权; (6)依法可以抵押的其他财产。下列财产不得抵押: (1)土地所有权; (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土 地使用权; (3)学校幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、 社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益 设施; (4)所有权、使用权不明或者有争议的财产; (5)依法被查封、扣押、监管的财产; (6)依法不得抵押的其他财产。3、质押指债务人或第三人将其动产或权利移交给债权人占有 ,用以担保债权履行的担保。可以质押的权利主要有:票据:汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单依法可以转让的股份、股票; 依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产 权; 依法可以质押的其他权利质押关系人质权人(债权人)出质人(债务人或第三人)质押动产质押权利质押4、定金由合同一方当事人向另一方当事人交付一定数额 的货币,以保证债权实现的担保方式。债务人履行债 务后,定金应当返还或抵作价款。1、定金罚则: 给付定金的一方不履行约定债务的,无 权要求返还定金,收受定金的一方不履行约定债务的 ,应当双倍返还定金。(作为履行合同担保) 2、定金可以作为订立合同的担保,同样适用定金罚则 。 3、定金数额限制:不超过主合同标的额的20。定金:有担保作用,适用定金罚则。订金:没有担保作用,相当于一笔预付款。5、留置指债权人按合同约定占有对方(债务人)的动产 ,当债务人不能按合同约定期限履行债务时,债权人 有权依照法律规定留置该财产,并享有处分该财产, 得到优先受偿的担保方式。 构成要件:债务清偿期限已到;债权人合法占有;债权与财产的占有存在牵连关系。因保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合 同及其他法律规定可以留置的合同而发生的债权,可 以使用留置。建设工程施工合同实际上是一类特殊的加工承揽 合同。建设工程施工时,在竣工验收交付使用前,工 程由
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