住房置业担保的现状及法律分析、思考住房置业担保的现状及法律分析、思考摘摘 要：要： 置业担保原与预购商品房贷款抵押（即俗称的“按揭购房“）有极为相似之处。所谓预购商品房贷款抵押，依建设部城市房地产抵押管理办法的解释是：指购房人在支付了首付款之后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将其所购商品房抵押给贷款银行以作为偿还贷款的担保。在增量房地产发展到一定水平之后，市场是以存量房地产的流动为发展主流。随着房改房上市，“二手房“买卖需求近两年急剧上升。但在“二手房“买卖中贷款却是困扰消费者的一个大问题。置业担保业务量大幅攀升，反映了市场发展的巨大潜力。关键词：关键词： 住房，置业担保，房地产，二手房一、住房置业担保的发展现状一、住房置业担保的发展现状银行为减少风险，通常要求开发商在竣工交付、购房人领取权属证书之前提供阶段胜的信用担保，并要求开发商在该银行开立资金账户，担保期限内，一旦购房人违约，则从开发商账户上直接划转购房人之欠款。这一做法对买卖双方都有制约作用。其最大的优势在于对开发商的制约作用，即开发商在承担了保证人的角色之后，大都能按时竣工，很少有烂尾现象。由于按揭有这样种种之优点，一时间开展得轰轰烈烈，发展极快。这一切为置业担保的出现提供了良好的发展环境。在置业担保出现之前，买卖“二手房“是无法得到银行贷款的。自房屋置业担保出现之后，银行鉴于风险由担保公司承担，才开始了对“二手房“的谨慎贷款。在置业担保的发展中，操作的差异性较大。从类型上来看，有商品房担保贷款、“二手房“担保贷款；从担保的形式来看，有阶段性担保与全程担保；从担保的责任方式来看，有一般保证与连带责任保证。建设部规定的住房置业担保是指为借款人申请个人住房贷款而与贷款人签订保证合同，提供连带责任保证担保。借款人将其本人或第三人的合法房屋依法向担保公司提供抵押作为反担保。而从目前的操作来看，实际上存在几种担保方式。其一、连带担保。担保公司提供全程连带保证，即购房或换购住房的居民向有关银行申请贷款时，由住房置业担保公司为其提供连带保证责任。当借款人与银行签订借款合同时，由担保公司保证其还贷，如借款人到期不能还贷，由担保公司承担连带偿还本息的责任。同时，担保公司要求客户将其所购的住房抵押给担保公司作为反担保，在借款不能偿还的情况下由担保公司还贷，担保公司清偿之后，有权向借款人追偿，即可以已抵押的借款的房屋折价、拍卖、变卖，作为清偿。其二、全程一般保证。即置业担保公司只承担一般保证责任。借款人向银行申请贷款时，由置业担保公司向银行提供一般的保证，同时银行要求借款人将其个人房屋提供给银行作为履行还款义务的担保。当借款人不能清偿债务时，由银行将抵押物的处分权转让给担保公司，在担保公司代为清偿债务之后，担保公司取得担保物，并通过处置担保物受偿。这种做法的适用性有待探讨。其三、阶段性连带保证。即担保公司在当事人办毕交易过户，领取产权证、土地证之前，由担保公司就购房人向银行的借款作连带信用担保，银行将贷款支付给卖方。在购房人领取了房产证、土地证之后，将所购房产抵押给贷款银行，作为偿还借款的担保；同时，在当事人办理了抵押登记之后，担保公司撤出担保，该笔贷款由信用担保转为抵押担保。担保公司在购房人办证期间承担了连带保证责任，如其间购房人不还款，由担保公司偿还。二、住房置业担保操作方式的法律分析二、住房置业担保操作方式的法律分析置业担保的操作具有很强的法律性。从担保法的角度看，担保人对银行来说承担的是保证责任。按照我国法律规定，保证分为两种形式：一般保证和连带责任保证。1、一般保证适用一般保证的置业担保，担保人为借款人提保证，在保证合同中约定，债务人不能履行债务时由保证人（担保人）承担保证责任。对一般保证而言，保证人（即担保人）的担保责任较为轻松，其优点在于保证人享有先诉抗辩权（或称检索抗辩权）。即按一般保证的法律规定，在借款合同未经审判或仲裁并就借款人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，担保人对贷款银行可以拒绝承担保证责任。并且在合同约定的保证期限内或未约定保证期限的，在主债务履行期限届满之日起 6 个月，债权人对债务人提起起诉或申请仲裁的，保证人免除保证责任。即保证期限届满，当事人不通过法定程序处置的，担保人就无须承担保证还款的义务。2、连带保证适用连带保证的置业担保有两种：一是全程担保，一种是阶段性担保。依照连带保证的法律规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。债务人在主合同规定的债务履行期限届满时没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可要求保证人在其保证范围内承担保证责任。因此，对担保人而言，只要借款人没有按期清偿，就可能承担清偿债务责任。担保人在清偿银行的债务之后，可以向借款人追偿。根据担保法规定，连带责任保证在合同约定的保证期内或未约定保证期间的自债务履行期届满之日起 6 个月内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。因此，担保人的保证责任是有期限的。为此，也对银行及时履行权利提出了要求，避免无限期的保证。3、几种担保方式比较连带保证其保证人因为承担的是连带责任，因此对银行来说，其运行更为稳健。相对而言，担保人承担的风险较大。由于是担保人承担了与借款人同样的责任，所以，也就承担了如借款人不能按时清偿必须代为清偿的风险，同时也就承担了处置抵押物的风险。在全程一般保证中，银行为降低风险，同时要求借款人将其个人房屋抵押给银行作为债务人还款的担保，实际上是在一个借款合同中实行了两种担保方式，即人的保证和物的担保。根据法律规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。如担保人为借款人向银行提供一般保证的，有权要求借款人以所购任房向贷款银行进行抵押，担保人对住房抵押担保以外的债权承担保证责任。也就是说抵押权人在先行使抵押权后，就抵押物变现价金不能受偿的债权部分，可以请求保证人承担保证责任。实际上银行严格控制抵押率，因此其抵押担保会有余额。借款人不能按期偿还到期贷款本息时，贷款银行在依法处置借款人抵押住房尚不能抵偿所欠债务的，其余额部分由担保人代为清偿，保证合同责任才能终止。但担保人有权就其代为清偿部分向借款人追偿。如银行不在保证期限内起诉或申请仲裁，担保人免除伪证责任。由于银行不会实施接抵押评估值全额放贷，因此不大可能存在债务余额（除非房地产因特殊原因贬值 4-5 成以上）。如银行不申请依法处置，则担保人也无须负保证责任，更不存在代为清偿问题。一般保证由于是银行处置在先，又有两种担保并存，首先担保人承担的责任非常有限；其次，又有银行运用诉讼、仲裁在前；再者，也有抵押余额保障，所以，风险较小。同时根据最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释24 条规定：“一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者息于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。“这一规定对担保人相当有利。连带保证在适用范围上比一般保证更宽泛，不仅可用于预购商品房贷款抵押，而且可用于存量房抵押，但预购商品房的担保风险较大，担保人在承担此类业务时，同时也承担了开发商有可能不能竣工交付的风险。在连带保证中，由于担保人承担的清偿责任与借款人几乎相同，因此，担保人为避免风险，可以要求借款人将其所有的房屋抵押给担保人，以作为清偿之后可以追索还款的保障，此为一种反担保。按照担保法第四条规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保，这样可避免损失。这种担保方式也是建设部与人民银行规定的操作方式。从连带保证的两种方式来看，阶段性担保责任较轻。担保人只承担房地产权属证书之前（具体说是抵押登记之前的风险）的保证责任。这种责任风险完全取决于担保人办证的速度。在银行放款之后，担保人为防购房人领取权证之后自行抵押或另行抵押，往往将代理购房人办理所有权证，并将其控制在自己手中，直至抵押登记手续办理完毕，方才完全撤出担保。实际上担保人只承担了购房人的办证风险，时间较短。在全程连带保证中，担保人承担了借款期间所有的风险，直至购房人还清所有贷款，期限较长。三、置业担保发展中的法律思考三、置业担保发展中的法律思考1、法律上的问题问题一：保证责任期间。担保业务中，一般担保人和银行签订的保证合同（或借款合同的保证条款）都是银行提供的标准合同，无协商余地。有的银行甚至改动个别文字都须报北京总行批准。因此操作中大都是担保公司在合同上较为迁就银行。在许多银行实行的借款合同标准文本中，都约定保证责任直至主合同项下的债务全部还清为止。这种约定在法律上可被视为约定不明，造成实践中的问题。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释32 条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。“问题二：流质契约。有的担保公司与当事人签订流质契约，即在抵押合同中约定，在债务履行期限届满时，如购房人未清偿债务，由银行直接取得抵押物的所有权。这与担保法40 条规定相抵触。担保法规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。可喜的是最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释对这一规定作了松动的解释，规定“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物“。但同时限制其损害顺序在后的担保物权人和其他债权人的利益。这样可以避免通过诉讼程序解决问题。同时，司法界认可债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，通过拍卖的方式解决。因此如果通过折价方式或拍卖方式在清偿前处分的，依然可以受法律保护。但有的地方担保公司事先签订流质契约，是违反法律的。问题三：物权的担保期间。实际操作中有的合同中约定抵押期限或抵押登记有期限的情况。在抵押登记中，由于主合同债务履行期限届满，债务人未履行义务的，抵押权人自愿履行期限届满之日起即可主张抵押权，可处分抵押物。如权利人不及时处分，则抵押权就没有终止的期限。从法律理论来分析，物权是没有期限的。但在实际中，有担保双方当事人约定抵押期限的情形，也有登记部门要求登记抵押期限的。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释12 条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。“所以，这样的约定是没有法律效力的。问题四：分期付款的不履行，是否可以就全部抵押物行使权利。在房地产贷款担保中，贷款人是将其所有借款经测算利息，通过每月还款方式偿还贷款。一般银行都规定当事人连续 3 个月不还款或累计 6 个月不还款，即可行使抵押权。这里提出的问题是：已部分清偿，是否可就全部抵押物处分。如贷款年限为 10 年，尚未到期，即出现不按月还贷。实践中往往是担保人代为清偿之后，取得物上权。在这种情况下处置抵押物，有时有难度。抵押人往往以欠债只占抵押物价值一部分（大多数为一半以下）或其他原因而不愿意配合处置。如拒不交付房地产权证，不配合办理相关手续。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释71 条明确：“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。“在这种情形下，只有通过法院司法程序依上列条款解决。