第五讲 正当防卫古典自然法学派从自然权利的意义上赋予防 卫权的正当性，视正当防卫是人的自然权利组 成部分，称之为自然权利说。法律权利说则把 正当防卫视为法律所赋予的种权利。因此，正当防卫不仅具有个人自卫性，而且具有维护 法秩序的功能。我国学者认为，防卫权就其来 源而言，是一种自然权利。但一经法律确认， 它就转化为一种法律权利。一、正当防卫的性质 （一）关于正当防卫条件的数量二、正当防卫的条件“四条件说”:必须针对不法侵害行为；必 须针对正在进行的不法侵害行为；必须针对实施不法侵害的人；防卫行为不能超过必要限度 。 “五条件说” 在“四条件说”基础之上， 增加主观条件：防卫意图。 “六条件说” 主 张在“五条件说”基础上，应加上“防卫行为 给不法侵害人造成了损害”这一条件。1、不法侵害的概念。 不法侵害，是指对某种权益作出违反法律规定的侵袭与损害。（二）正当防卫的起因条件2、不法侵害所涉及的权益范围。既可能是针对国家社会，也可能是针对个人，既可能是针对本人的，也可能是针对他人的，既可能是侵害人身权利，也可能是侵害财产和其他权利。 3、不法侵害的程度。从外延上看，主 要是指犯罪行为的侵害，但不限于此，没 有达到犯罪程度的违法行为也属不法侵害 之列。 4、不法侵害的行为方式。不作为的方式实施的违法犯罪行为能否实施防卫？刑法理论界有否定说肯定说折衷说之争。5、对无责任能力人的损害行为能否防卫？精神病人和不满14周岁的儿童实施的侵害行为，能躲避的应尽量躲避，不能躲避的情况下，可以紧急避险。6、过失不法侵害行为能否防卫？同样有否定和肯定说两种不同的观点。7、对防卫过当形成的不法侵害能否进行正当防卫？传统的观点认为，侵害人不得对防卫过当进行正当防卫。也有学者持不同意见，认为对防卫过当的行为，可以实施正当防卫，并将其称之为逆防卫。“正在进行的不法侵害”，是指不法侵害已经开始而且尚未结束。这是正当防卫的时间条件。 （三）防卫的时间条件1.不法侵害已经开始.是指行为人已开始着手实施某种危害行为。2.不法侵害尚未结束是指不法侵害行为尚在继续进行或者行为虽然结束但侵害行为造成的危害结果尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止侵害行为或者即时即地挽回损失。 (1)不法侵害行为已经实施完毕，危害结果已经造成，被侵害的权利已经不能当场回复。 (2)侵害者在侵害过程中自动中止了不法侵害，自动有效地防止了危害结果的发生。(3)侵害者已经被制服，失去了继续侵害的能力，已经实现了防卫的目的。(4)侵害人已经逃离了现场，行为人逃离过程中并没有新的危害行为，被侵害的权利也不能当场回复。不法侵害行为已经结束但行为引起的危险状态尚在继续中，可以用正当防卫予以排除这种危险的，则应视为不法侵害尚未结束。成立正当防卫，行为人必须是出于防卫的意思而实施。即通过制止不法侵害，保卫国家、公共利益和本人、他人的合法利益。 （四）实施防卫的主观条件防卫行为必须针对不法侵害者本人进行，这是正当防卫的对象条件。 正当防卫不能明显超过必要限度，造成重大损害。 （五）防卫的对象条件（六）防卫的强度条件行为人由于认识上的错误，在事实上不存在的情况下，误认为有不法侵害的发生，实施所谓正当防卫、造成无辜损害的行为。在刑法理论上称之为“假想防卫”。三、不构成正当防卫的几种情况（一）假想防卫假 想 防 卫 特 征(1)不法侵害事实上不存在。 (2)行为人猜想、推测不法侵害将要和已经发生。 (3)实施所谓的“防卫”，给对方造成无辜损害。 假想防卫应如何处理？首先，假想防卫没有犯罪故意，不属于故意犯罪。其次，极大多数的情况下，行为人主观上表现为是疏忽大意的过失，应负过失犯罪的责任；在少数情况下由于主客观条件的限制，行为人不可能认识到自己的行为可能发生危害社会的结果的，可作为意外事件处理。 “防卫不适时”，是指行为人再不法侵害尚未开始或已经结束，而实施的加害行为。（二）防卫不适时 （1）“提前防卫”，行为人在不 法侵害尚未开始的情况下，对有 犯意表示、犯罪预备而尚无着手 实施犯罪的人加害，造成危害结 果的，应当负刑事责任。防 卫 不 适 时（2）“事后防卫”，在不法侵害结束后采取的报复损害行为，构 成犯罪的，应当负刑事责任。相互殴斗，是指双方均有侵害对方的故意，甲想害乙，乙也想害甲，这种案件虽然事实上总有一方先实施侵害，但后反击的一方并不是刑法意义上的受害，不存在侵害者与被害者，一般不存在正当防卫的问题。但在相互斗殴的过程中，一方放弃斗殴，躲避了，另一方不肯罢休，继续进攻追赶，则逃避的一方则应有防卫的权利。 （三）相互殴斗行为人不是出于防卫的意图，而是出于侵害的意图，故意挑起他人的不法侵害，然后借口正当防卫对他人加以侵害的情况，在理论上称之为“防卫挑拨” 。（四）防卫挑拨为了预防可能遭到的不法侵害而事前采取一些防卫措施，设置一些足以产生防卫效果的装备，当不法侵害到来时，期待这些设置产生防卫效果，以确保财产或人身安全。（五）防卫设置 (1)安装防卫设置的目的，只能是为了 预防或制止不法侵害行为，保护本人或他 人的合法利益或公共利益。(2)防卫装置不能危害公共安全。防卫装置只能对不法侵害者造成损害，不能给 未实施侵害行为的人造成损害。防卫设置应当遵守以下条件才合法：(3)防卫装置对不侵法害者造成的损害不能超过必要限度，就是说不能为了保护一般的权益而安设极端的防卫装置。（六）自救行为 自救行为，是指当权利遭受侵害时，来不及等待司法机关的援助，而以自 力恢复其原状，或实施一定的保全行为 ，以强迫义务人履行义务。 自救行为的构成条件是：（1）不法侵害者已经实施了一定的侵害行为， 形成了法益侵害的事实。 （2）受侵害的法益存在着恢复的可能性，但无法及时依照法定程序请求国家的保护，实行自救。（3）以自救的意思实施了自救行为。（4）自救行为不能超过必要限度。 （七）防卫过当防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害的行为。防卫过当有以下特征：（1）行为人的行为具有正当防卫的大部分特征。即行为人是出于防卫意思针对不法侵害者正在进行的不法侵害而实施的行为；（2）行为人的行为明显超过了必要限度；（3）造成了重大损害。如何确定防卫的必要限度，刑法理论上，对“必要限度”的认定有三种观点：(1)基本相适应说。该说认为，正当防卫的必要限度指防卫行为在性质、强度、手段、后果上与侵害行为的性质、强度及防卫利益等大体相当，防卫行为给不法侵害者造成的损害可以略超过不法侵害可能造成的损害，但两者之间应大体相适应。(2)必需说。这种观点认为，正当防卫的必要限度指制止住正在进行的不法侵害所必需的行为的限度。必需的行为是指防卫人在制止不法侵害的过程中，如不实施该行为就无法有效制止不法侵害。(3)适当说。这种观点实际上是“基本相适应说”和“必需说”的有机结合。认为 “必要限度”的确定，应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，要同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。确定某一行为是否防卫过当，可从三个方面分析：（1）看防卫行为有无超过必要限度。一般应从以下三方面分析：一是防卫的客观条件。主要分析案发时的时间、地点、环境等情况对防卫的影响；二是侵害方面的情况；三是防卫方面的情况。主要从所保卫的权益的性质（是人身权利还是财产权利）、使用的防卫手段（与侵害行为所使用的手段）、防卫手段的可选择性（是否有多种防卫手段加以选择）、人数（参与防卫的人身是否有优势）、防卫者自身的情况（自身的体力、能力情况）等全面分析。综合分析后，得出大致相当结论的，应视为在必要限度之内，防卫行为强于侵害行为的，应视为超过必要限度。（2）看防卫行为有无明显超过必要限度。以 社会上的一般观念，认为防卫行为强度与侵害 行为强度没有过分悬殊地不相适应，就应认为 是正当防卫。“明显超过必要限度”的防卫行 为主要有：为了制止较轻的不法侵害，保卫 较小的利益而采用的激烈的防卫方法；对单纯的侵害财产的犯罪，用杀害、重伤侵害人的 方法防卫；在明显能用较缓和的手段制止住不法侵害时，却采取激烈的防卫手段造成不应 有危害结果的情况。（3）看有无造成重大损害。防卫行为虽然超过了“必要限度”，但如果没有造成“重大损害”，还不是防卫过当。何为“重大损害”，主要是指在超过必要限度的情况下，造成侵害人死亡、重伤。 刑法第20条第3款规定：“对正在 进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及 其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取 防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属 于防卫过当，不负刑事责任。”四、特殊防卫 特殊防卫的条件：（一）特殊防卫的条件 1、特定的防卫范围。必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及到人身安全的暴力犯罪。（1）特殊防卫所针对的不是一般的不法侵害，它必须是遇到了犯罪行为的侵害的才能实施。这里的行凶显然不受指一般轻微的违法行为的侵害，而是达到了犯罪的程度的行凶。（2）这些犯罪行为的性质都是以暴力犯罪的出现。暴力犯罪，是指侵害人实施的是杀害、伤害或其他对人身实施各种强制行为。（3）行为人所实施的暴力犯罪行为必须严重危及人身安全。2、特定的防卫时间。严重的暴力犯罪必须是正在进行，才能允许实行特殊防卫。3、防卫人必须出于保护人身安全的目的。这与一般的正当防卫不同，特殊防卫保护的只能是的人身安全。（二）特殊防卫制度的评价 特殊防卫制度，固然有利于发挥防卫人的防卫的积极性，达到制止不法侵害的目的，但从另一方面看，确实有可能导致私力复仇泛滥的危险，一些人由此产生担忧。可以说，特殊防卫制度的规定是利弊共存。