法益保护视角下我国刑法分则罪刑规范构造模式分析法益保护视角下我国刑法分则罪刑规范构造模式分析摘 要：刑法的目的是保护法益，罪刑规范的实质是法益保护规范。刑法分则罪刑规范的罪状构造模式实际上是“犯罪成立模式” ，是刑法对某种特定行为构成犯罪的“最低要求” 。犯罪成立与犯罪既遂、未遂实际上是不同层次的两个方面的问题。犯罪成立与否讨论的是罪与非罪、是否发动刑罚的问题；而犯罪既遂与未遂是在确定已经成立犯罪的前提下，如何适用刑罚的问题。对于刑的规范而言，立法事实上确立了以既遂为标本的模式。我国刑法分则规定的行为犯存在既遂与未遂的不同形态，而结果犯只存在犯罪成立与否的问题，结果不发生就不成立犯罪。因此，在具体适用刑法的过程中，就需要运用法益保护的原理，仔细辨别哪些犯罪是行为犯，哪些犯罪是结果犯。关键词：犯罪成立；犯罪既遂；法益保护；行为犯；结果犯一、刑法中的法益保护思想及其意义我国传统犯罪理论的核心词语是“社会危害性” ，因此，长期以来我国的犯罪理论并不具备法益观念。近些年来，随着部分学者研究、介绍以及探讨的深入，法益保护思想得到了越来越多的刑法学者的推崇与支持。德国学者 h?otto 指出，刑法就是一部“法益保护法” 13。法益保护思想的核心含义在于：“刑法的目的是保护法益，犯罪的本质、违法性的实质就是侵害或威胁法益。 ”13 这就意味着，若法益没有受到侵害或威胁，则没有必要发动刑罚。因而， “罪刑规范的实质是法益保护规范” 2 。在法益保护思想的指导下，我们便能得出这样的结论：刑法禁止的仅仅是侵害法益的行为。正因为如此，法益具有使刑事立法具有合理目的性的机能，也有使刑法的处罚范围具有合理性的机能。 1196 本文正是在这一指导思想下对罪刑规范进行分析。众所周知，从上世纪 80 年代开始，我国刑法学界便开始了对我国刑法分则罪刑规范构造模式的探讨，并形成了“犯罪既遂模式说”与“犯罪成立模式说”的对立。在此过程中， “犯罪既遂模式说”虽然遭到了一些学者的强烈批判，却为越来越多的学者所倡导，在其看来，我国刑法的罪刑规范“规定的各种犯罪构成及其刑事责任，都是以犯罪既遂为标本的” 3 。但是在“犯罪成立模式说”看来，我国刑法的罪刑规范并非以既遂为模式，它只是犯罪成立的条件，是成立犯罪所要求的最低规格、标准，而犯罪成立并不限于犯罪既遂，还包含了其他可能出现的形态。 4新近还有学者指出，我国刑法的罪刑规范是一种“非既遂模式” ，但不同于“犯罪成立模式” ，因为犯罪成立以犯罪预备为起点，而分则罪状是针对犯罪实行行为的。 5上述“犯罪既遂模式说”与“犯罪成立模式说”的立论依据与批评理由似乎各有千秋，一时间似乎难以分辨孰是孰非，但是仔细思考之后便不难发现，实际上两种观点的对立与碰撞基本上停留在形式层面，将法益保护思想引入后，可能会对各自的利弊有一个较为清晰的分辨。下面就以数额犯为切入点进行具体分析。二、我国刑法中的数额犯与罪刑规范模式1.数额犯中的“数额”的性质与地位数额犯中的“数额”是否犯罪构成要件要素，其在判断犯罪停止形态方面是否具有独立性的评价作用，这在我国刑法理论上同样存在不同观点。第一种观点认为，数额犯中的“数额”是一个独立的构成要件要素，数额犯只存在成立与否的问题，而不存在既遂、未遂的问题。 6第二种观点认为，既然我国刑法分则以犯罪既遂为模式构建，那么数额犯也当然存在既遂与未遂形态。 7第三种观点认为，根据数额犯中数额的作用不同，可将数额犯分为行为数额犯与结果数额犯，其中，行为数额犯中的“数额”仅仅限定了危害行为的法益侵害程度，不具有独立评价的意义；而结果数额犯中的“数额”则是一个独立的结果要素，其直接影响的是罪与非罪。相应地，结果数额犯只存在犯罪成立与不成立的问题，而行为数额犯则存在犯罪的既遂、未遂问题。 82.法益保护视角下的数额犯一如前文所述，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质、违法性的实质就是侵害或威胁法益。从另一侧面来理解， “用刑罚威胁来禁止一种行为，而这种禁止不能以法益作为根据，那么这种禁止就可能是国家的错误对于行为自由的干预就可能不具有体现干预意义的合法化根据” 9 。因此，刑法所关注的仅仅是那些具有法益侵害性质、需要发动刑罚的危害行为， “事实上，刑法的构成要件都是不法类型：即类型化之非价的生活事实” 10109。易言之，刑法分则的罪状均是针对“类型化”之实行行为的，而“类型无法被定义 ，只能被描述 。 ”对立法者而言，要么放弃描述类型而只给予该类型一个名称，要么采取“例示法”列举性地描述类型。 10117-119 但是对于数额犯而言，仅仅给予一个名称或者列举性地进行描述，都无法明确地揭示出数额犯的法益侵害程度是否达到了发动刑罚的程度，因此，立法者才通过设定“数额较大”的方式使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度。从这个意义上说， “数额犯中的数额要件的存在实际上是对法益侵害程度的一种说明与限定，从而在实质根据上解决犯罪的成立与否的问题，只要是对数额犯犯罪构成要件所保护法益的严重损害与威胁都将纳入刑法调整的视野，对此类法益的现实损害表明立法者力图通过犯罪构成要件所保护的具体法益的侵害变为现实，符合了刑事立法设定作为典型形态的既遂要求，从而形成犯罪既遂” 11 。这里数额犯实际上就是上文所述的行为数额犯。以诈骗罪为例，众所周知，诈骗行为也可能仅仅是违反治安管理法规的行政违法行为，而立法者为了明确揭示出诈骗罪中实行行为的法益侵害程度，才将罪状表述为“诈骗公私财物，数额较大的” ，通过数额标示出行为的应受刑罚处罚性质。因此，一方面，没有实际对“较大数额”的财产造成损害或者威胁的行为，就不可能成立诈骗罪，也不能以诈骗罪（未遂）追究刑事责任；另一方面，也不能仅仅以实际造成的是“较小数额”的财产损失为由，将实际上已经对“数额较大”的财产产生威胁的诈骗行为认定为非罪，而是在认定成立诈骗罪的前提下，以未遂形态进行处罚。此时的数额实际上是区分罪与非罪的标志。一般而言，立法采取上述做法完全可以贯彻法益保护的思想，因为， “刑法的目的是保护法益、犯罪的本质是侵犯法益，故犯罪人主观上对利益的追求、客观上对利益的获取，就不是重要问题，即定罪量刑从根本上考虑的是行为对法益的侵犯种类与侵犯程度，而不是行为人是否获得利益以及获得利益的多少” 1341。然而，由于犯罪行为的多样性，事实上也存在着这样一些犯罪：如果不考虑行为人获得利益以及获得利益的多少，就无法确定对法益的侵犯程度。以非法经营同类营业罪为例，本罪的法益是市场经济的正当竞争秩序和国有公司、企业的利益12 ，此时，若不考虑行为人的非法获利数额，对国有公司、企业的利益的侵害便难以评估。刑法规范既是行为规范又是裁判规范， “违法评价的对象是事后查明的客观事实” 13 ，而行为人的非法获利数额正好又能说明非法经营的规模从而间接反映出对国有公司、企业的利益的侵害程度，因而，立法者将“获取非法利益，数额较大的”作为构成要件要素。此种情形的数额犯实际上就是上文所述的结果数额犯。在结果未发生的场合不成立犯罪，而非法获利的数额结果的发生则是区分罪与非罪的标志。实际上，我国刑法中还存在一种数额犯，这种数额犯中的“数额”既不是危害行为所指向的数额，也不是非法所得数额，而是一种违法经营数额，例如刑法第 140 条规定的“销售金额” 。但是，“经济犯罪的经营数额表明经济犯罪的规模，它对于确定行为的法益侵害程度具有一定的影响，因而对于定罪具有重要意义。应当说，经营型经济犯罪也必然具有违法所得数额，但立法者之所以不以违法所得数额而以违法经营数额作为犯罪成立的条件，主要是考虑到在经营型经济犯罪中，由于犯罪的发展进程不同，违法所得数额往往难以确定。尤其是在经营亏损的情况下，营利的目的未能实现，不利于司法机关对经济犯罪的定罪。因此，刑法规定以经营数额作为犯罪成立条件” 14 。此种情形下的经营数额实际上担当了违法所得数额在评估法益侵害程度方面的功能。对此， “犯罪既遂模式说”可能会以我国司法实务上存在处罚生产、销售伪劣产品罪的未遂进行反驳，但是，我国司法实务中这一做法的合法性、合理性和正当性都存在众多疑问。 15行文至此，我们就不难得出结论：刑法分则罪刑规范的罪状构造模式实际上是“犯罪成立模式” ，是刑法对某种特定行为构成犯罪的“最低要求” 。犯罪成立与犯罪既遂、未遂实际上是不同层次的两个方面的问题，犯罪成立与否讨论的是罪与非罪、是否发动刑罚的问题；而犯罪既遂与未遂是在确定已经成立犯罪的前提下，如何适用刑罚的问题。对于“结果数额犯”而言，因为数额结果发生之后才能准确确定行为的法益侵害程度，数额结果未发生就不成立犯罪，自然就没有必要讨论是否“未遂” ；而对于“行为数额犯”而言，只要行为对“数额较大”的财产法益产生了现实的威胁，就能准确确定行为的法益侵害程度，就已经成立了犯罪，因而需要继续讨论犯罪的既遂与未遂问题。存在这一区别的主要原因在于数额在两种不同犯罪中的性质与作用不同。同理，我国刑法分则规定的行为犯存在既遂与未遂的不同形态，而结果犯只存在犯罪成立与否的问题，结果不发生就不成立犯罪，自然就没有讨论是否未遂的必要。当然，本文所指的行为犯与结果犯是以犯罪的成立（而非既遂）是否需要发生侵害结果为区分标准，发生侵害结果才构成犯罪的是结果犯，没有发生侵害结果（但行为必须威胁了法益）也构成犯罪的，是行为犯。 16三、对相关批判意见的回应这里，有必要对相关批判意见作出一些回应：1.如果承认刑法分则的具体犯罪以犯罪成立为标准进行设定，是否就面临着“多元”标准的难题？首先，一如前文所述，刑法分则罪状描述的是类型化的“实行行为” ，因而并不包括批判者所说的预备行为。其次，犯罪的成立也不会处于不确定的状态中。将法益保护的思想引入后，我们便很容易确定，只有在对刑法分则条文所保护的法益存在现实的紧迫的威胁时，危害行为才能成立犯罪，而当危害行为导致了具体的现实危害后，才能犯罪既遂，因此，犯罪的成立也不会处于不确定状态。2.如果承认刑法分则的具体犯罪以犯罪成立为标准进行设定，是否就会抹煞预备行为与实行行为的界限？对此，笔者认为批判者实际上误读了“犯罪成立模式说”的意思。刑法分则既然规定的是具体犯罪的实行行为，就并不包括批判者所说的预备行为。而且， “我国刑法虽然原则上处罚犯罪预备，但在司法中，处罚犯罪预备是极为例外的现象。事实上，也应当肯定处罚犯罪预备的例外性” 。同时，刑法理论实际上也完全可以清楚地区分预备行为与实行行为。 17最后，对于结果犯而言，即使存在实行行为，特定结果不发生时，也不能够成立犯罪。因此，预备行为与实行行为的界限在此语境下实际上可能是个伪命题。3.“犯罪成立模式说”是否难以落实刑法总则所规定的未完成罪的从宽处罚原则？笔者认为，罪的规范为“犯罪成立模式”并不能必然推导出刑的规范就是由未完成形态与完成形态的犯罪所共同适用的刑罚规范的结论。犯罪既遂是最为常见的犯罪形态，其法益侵害程度也容易确定，因此，世界各国的立法总是将刑的规范以既遂犯为标本进行设置。根据我国刑法第 23 条第 2 款的规定，我国刑法分则刑的规范同样是以既遂为标本进行设置的。 18况且，对于结果犯而言，只存在是否成立犯罪的问题，并不存在犯罪未完成形态的问题，所以，也不存在批判者所担心的情形。四、结语在法益保护的视角下， “刑法的目的与任务是保护法益，违法性的实质（或根据）是法益侵害及其危险；没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，也不能成为刑法处罚的对象” 19 。然而，由于犯罪行为的多样性以及客观条件的制约，对法益侵害程度的评估实际上是极其复杂的，因此，对于数额犯而言，立法通过区别情况的方式标示法益侵害程度。 “在通常情况下，数额虽然不是结果本身，但数额是结果的数量标示。