分权制衡原则与宪法解释分权制衡原则与宪法解释 司法审查以及宪法法院制度下的经验与理论出处】法商研究2002 年第 6 期 摘要:在建立违宪审查制度的现代国家,司法机关往往掌握宪法的解释权,这使得 人们担心三权之间的分立与平衡可能被破坏。通过对外国相关宪法理论与实践 的评析,可以看出宪法解释权归属于司法权有其合理性,是对民主价值的补充。 同时,由于“政治问题”、“回避抽象解释”、“合宪推定”、“法律的合宪性 解释”等原则的存在,司法机关掌握释宪权不仅不会破坏三权分立原则,而且是 对分权制衡原则的完善。 关键词:分权制衡原则 宪法解释 民主价值 司法性质 按照权力分立制衡原则,立法、行政、司法三权同处于宪法之下而地位平等,立 法机关、行政机关与司法机关应该都有在其运作中依自我理解对宪法进行解释 的权力,不应存在某一机关独占宪法的解释权或者某一机关的解释优越于其他机 关解释的情况。但是随着违宪审查制度在许多国家的建立,普通司法机关或者宪 法法院成了审查法律与行政活动是否违宪的主体,从而其解释就有了优越的地位。 然而,宪法解释权归属于司法机关这一问题从一开始就是极具争议的。这是因为, 行政机关与立法机关必然都要依据自己对宪法的理解进行活动,如果宪法成了法 官的私有物,司法机关能够随意通过对宪法的解释来否决立法机关与行政机关的 活动,就可能使司法权僭越立法权与行政权,从而破坏三权分立制衡的原则,形成 “司法的专制”。也正因如此,各国宪法学一直把分权制衡原则与宪法解释之间 存在的紧张关系作为重要的研究课题。 这一问题包含两个方面:(1)宪法解释权归属于司法权是否具有合理性;(2)如何 防止司法机关滥用释宪权而凌驾于立法权、行政权之上。对于前一点,理论家面 临的主要问题是:非民选产生的司法机关掌握释宪权是否有违民主原则?而对于 后一问题,各国宪法的理论与实践从三权分立原则出发,发展出了很多为宪法解 释设定界限的原则与规则。下面,我将从这两个方面对分权制衡原则与宪法解释 之间的关系进行分析。 一、 宪法解释的“反多数的困难”及其排除 在普通法院或者宪法法院掌握违宪审查权的制度下,存在着宪法解释与民主价值 之间的紧张关系。这是因为,一方面宪法宣称国家的主权属于人民,人民通过选 举产生代议机关与行政机关来代替其行使权力;而另一方面,法院这一非民选的 机关却可以对政治过程做最终的判断,因为它可以通过解释宪法来宣告议会与总 统的行为违宪,而且这种解释并非纯粹的“宪法判断”,反而必然是一种带有法 官主观意志的判断。也就是说,法官可能通过对宪法的任意解释来对民主选举 产生的机关的行为做出否定评价。这样,问题就出现了。“政治上无责任( )的非民选的法官何以能随意否决负政治责任 ()的议会与总统的行为?”这一极尖锐的质疑被称为违宪审查的“反多数困难” (),并被看做 是“违宪审查制度的最大悖论”,是研究违宪审查和宪法解释所不可回避的问 题。 实际上,对于司法审查反民主的攻击与辩护是伴随司法审查制度建立与发展的核 心理论问题。反对司法审查和反对给予法官以解释的自由裁量权的人的基本立 足点是:法官在政治上是无责任的()。法官并非是 由人民选举产生的,而且他们有着终身的任期,非因特殊情况不得被免职,因而他 们并不受制于选举的控制,人民不能因为法官做了某种不合理的判决而罢免他们。 与此相反,议会和总统乃是由民选产生的,有固定的任期,人民对其不满可以在下 一次选举中拒绝投他们的票,所以议会和总统在政治上是有责任的 ()。在反对司法审查和法官自由裁量权的人们看来, 在一个民主制度中,所有未被解决的问题都应该由在政治上负有责任的机关来解 决,而且在政治上负有责任的机关对各种问题所作的决定,不应受在政治上无责 任的法官的主观判断的制约。同时,对于宪法实施中产生的各种问题,这些政治 上有责任的机关能够做出比法院更为合理的决定。所以,要么不应将宪法的最终 解释权给予法官,要么法官在解释宪法时必须遵守极为严格的限制,仅做“裁判” ,而不为价值的“判断”。 但是,随着违宪审查制度表现出巨大的制度优越性和对宪政民主的积极作用,赞 同违宪审查和给予释宪者相当自由裁量空间的观点却逐步占据了上风。这些观 点对宪法解释的“反多数困难”做出了积极的回应,努力排除宪法解释理论中的 这一悖论。这些回应与为违宪审查制度辩护的理由交织在一起,这里我只列举与 宪法解释理论关系最为密切的几点。 1. 对“多数者裁决”原则的制约 “多数者裁决”原则()是指在决定问题时以多数人 的意志作为最终意志的原则。“多数者裁决”原则是现代民主政治的基本原则, “多数者裁决”原则的确立是建立在对君主个人专制的批判之上的,其建立的理 由主要有以下几个方面:(1)多数人的联合比个人更具智慧,因而可以做出更合理 的决定;(2)多数人的利益应当优先于少数人的利益;(3)“多数者裁决”原则 是形成全体意志的惟一合理方法;(4)“多数者裁决”原则是建构现代民主政治 的基本原则。议会与总统由选举产生,体现着多数人的意志,因而由他们对各种 政治问题做出最终决定被认为是符合“多数者裁决”原则的。前述反对由司法 机关掌握宪法解释权以及反对给予解释者自由裁量权的观点便是以此为立论基 础的。 然而,“多数者裁决”原则却并不是宪政民主惟一或至上的政治原则。法国的托 克维尔在论美国的民主一书中阐述了“多数的暴政”的理论。他指出,多数 的无限权威是一种坏而危险的东西,它会增加民主所固有的立法与行政的不稳定 性,给自由带来致命的危害,帮助立法者形成专制,同时为行政官员的专断提供条件,所以他认为“美国的共和政体的最大危险来自多数的无限权威”,认为有 必要削弱多数的暴政。而支持“多数者裁决”原则的一些理由也被认为是不成 立的,例如,多数人的意见不一定优于少数人的意见,多数人的利益不一定比少数 人的利益重要等。所以,“多数者裁决”原则并非像一些人所想象的那样是民主 制度绝对的和无例外的原则,它本身应该是受制约的。罗尔斯认为,人们对“多 数者裁决”原则的采纳,只是为了从一种有效的立法程序中获得利益,因为除此 之外,没有别的方法来管理一个民主制度。所以,虽然“多数者裁决”原则被认 为有相当的正当性,但“它作为一种程序手段显然只具有一个从属的地位”。 那种认为社会政治生活中的一切问题都应由代表多数意志的议会与总统做出决 定的观念是站不住脚的。此外,从立法、行政、司法三权力量平衡的角度考查, 可以发现司法权天然是最弱小的,所以应该赋予其某种对抗其他二权的实质性力 量。同时,司法权又被认为是三权中危险性最小的,所以,由那些受过严格的 专业训练、身分独立而政治中立的法官进行宪法的解释是有合理性的,由他们斟 酌判定宪法的含义并据以对行政机关和立法机关的行为进行审查是有力的权力 制衡方式。 2. 自由的优先性与个人反对国家的道德权利 宪法的根本目的在于保障公民的权利与自由。美国的独立宣言宣称国家设 立的目的是保护公民天赋的、不可侵犯的生命权、自由权和财产权。有人认为 宪法中关于基本权利的内容具有“实体法”的意义,而关于国家机关、国家制度 等方面的内容仅具有“程序法”的意义。德国基本法更是将公民的基本 权利条款置于法典的开篇位置并规定这些条款不得修改。所有这些都体现了在 现代的立宪主义精神中自由的价值的优先性。而前述对“多数者裁决”原则反 思的一个重要方面在于反对多数人以合法的形式去侵害少数人的自由。“自由 的优先性意味着自由只有为了自由本身才能被限制。” 11 多数者的决定侵害 少数人的自由同样不具有正当性。 德沃金认为,宪法赋予公民一种“反对国家的道德权利”,这就为法官以一种较 为自由的方式去解释宪法提供了理论依据。德沃金指出:“宪法,特别是权利法 案,是被设计用来保护公民个人和团体以反对大多数公民可能要去制定的某些决 定,甚至大多数人认为它是社会普遍的和共同的利益的决定。”12 这样,宪法解 释实际上就成为了少数人维护自身权益,对抗多数人侵害的一种手段,因而也就 不应该由代表多数人的议会或总统去行使宪法解释权。而且宪法的模糊性也被 认为是制宪者故意选择的,其目的也在于借助法官的较为自由的解释去维护个人 自由。德沃金还对“司法依从主义”进行了批判。“司法依从主义”认为,公民 在他们所享有的法定权利之外确实还有反对国家的道德权利,但是,这些权利应 否得到承认却应该由法院之外的政治机构来决定,如果由法院来决定,无疑是让 司法权侵占了立法权、行政权的领域。“司法依从主义”有两个基本主张:(1) 所有未被解决的问题,包括道德问题和政治问题,都应该由政治上负有责任的机 关来解决;(2)在决定这些问题上,一个民主产生的机构可能比法院更合理。德沃 金认为这两点理由都是不成立的。首先,宪法是少数人保护自由的工具,宪法问 题本身是少数人反对多数人决定的问题,所以,“从公平的角度来说,是不应该留给大多数人去决定的问题。”13 其次,如果法院不能对这些问题做出合理的回 答,那么民主机构也不能。因为民主的运作比司法的运作要随意得多,“它就像 一条河在流向大海的过程中形成自己的河床一样形成制约和妥协。”14 民主的 决定往往是一种妥协的决定,妥协的决定往往不是合理的决定。基于以上对司法 依从主义的批判,德沃金主张实行“司法能动主义”,让司法者有着更大的发挥 自由裁量的空间。 3. 宪法相对于普通法律的优位性 这一点同样是允许法官对宪法做较自由的解释的理由所在。正是因为宪法的地 位高于普通法律,才使得宪法解释有可能摆脱单纯“疑义阐释”的功能而对法律 做是否合宪的判断。汉弥尔顿指出,违宪的立法是无效的,“如否认此理,则无异 于说:代表的地位反高于所代表的主体,仆役反高于主人,人民的代表反高于人民。 ” 15 人民的意志是最高的,其体现就是宪法,而法律不过是人民代表的意志的 体现。因而,“宪法与法律相较,以宪法为准;人民与其代表相较, 以人民的意志 为准。”16 艾克曼认为,宪法是人们对普遍的善的诉求,它是人民所批准的,而 法律只是一些追求自己狭隘利益的产物。所以应区分“宪法政策” ()与“普通政策” (),宪法解释正是在阐明宪法政策而防止普通政 策超越宪法政策。17 所以,由司法机关解释宪法并将其扩大应用到违宪审查的 领域乃是宪法优位性的表现。 通过上面的讨论,我们在三权分立的背景下为宪法解释作为司法权的内容所应具 备的地位做了一个初步界定,从中可以看出在违宪审查制度之中,宪法解释是作 为司法权对抗行政权、立法权的力量而存在的,是三权之间达成平衡的重要条件, 也是公民基本权利的重要保障。因而,宪法解释权归属于司法权是有其合理性的。 然而,如果宪法解释的界限过于宽泛,却会使司法权凌驾于立法权与行政权之上, 造成一种“司法专制”,反过来会破坏三权分立的原则,因而有必要在认可释宪 权归属于司法权的基础上继续考察分权制衡原则对其应有的制约。 二、 如何确保宪法解释的“司法性质” 三权分立原则对宪法解释的制约首先表现为宪法解释活动不得抵触司法权的性 质。这一方面要求宪法解释乃是为了裁决纠纷而为,不应当轻易成为规范的创制 (立法)或规范的积极执行(行政)。另一方面,宪法在确立三权分立原则时,确立 了某些问题只能由立法与行政机关处理而排除司法权的管辖,所以司法权不得通 过宪法解释谋求介入这些事务。对如何确保宪法解释的“司法性质”的问题,可 从以下几个方面进行分析。 1.“司法性质”的内容 既然宪法解释权成为司法权的有机组成部分,则解释应该仅为司法的“判决”活 动服务,司法权不得谋求此目的之外的解释。那么司法权的本质包括哪些内容呢?一般来说,应包括以下几个方面: (1) 被动性。相对于立法与行政而言,司法是