劳动合同法的法的新新变化变化谢叶律师 北京市乾坤律师事务所Dec 20071一、一、规章制度的规章制度的法律效力法律效力Dec 20072规章制度的法律效力 民主程序 公示 符合法律法规 实施过程中的修改Dec 20073 劳动法劳动法: : 用人单位应当依法建立和完善劳用人单位应当依法建立和完善劳 动动 规章制度规章制度, ,保障劳动者享有劳动权利保障劳动者享有劳动权利 履行劳履行劳 动义务动义务。 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的 解释解释一一 ：用人单位根据劳动法第四条之规定用人单位根据劳动法第四条之规定 ，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家 法律、行政规章及政策规定，并已向劳动者公法律、行政规章及政策规定，并已向劳动者公 示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的 依据。依据。 Dec 20074 劳动合同法：用人单位在制定、修改或者决定有 关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、 保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等 涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当 经职工代表大会或者全体职工 讨论，提出方案和意见 ，与工会或职工代表平等 协商 确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职 工代表认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协 商予以修改完善。用人单位应当将涉及劳动者切身利益的规章制度和重 大事项决定公示，或者告知劳动者。Dec 20075应注意的问题 民主程序是否是共决第四条 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休 息休假、劳动安全卫生、保险福利，职工培训，劳动纪律以及劳动定额 管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职 工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表 平等协商确定。 协商不成的由企业决定实施 公示的方法员工手册的签收，培训签到 上升率 20 败诉率 70Dec 20076二、订立劳动合同的时间限制Dec 20077 劳动法没有规定 关于确立劳动关系有关事项的通知 劳动和社会保障部 2005 确立劳动关系的三个条件： 用人单位和劳动者符合主体资格； 用人单位依法制定的规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。Dec 20078 劳动合同法：第7条 用人单位自用工之日起即 与劳动者建立劳动关系。第10条：建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已 建立劳动关系未同时订立书面合同的应当自用工之 日 起一个月内订立书面劳动合同。 违反上述规定的法律后果：一个界限三个后果 1，第82条第一款：用人单位自用工之日起超过一个 月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向 劳动者每月支付二倍的工资。 2，第14条: 满一年不与劳动者订立书面合同的,视为 已订立无固定期限劳动合同. 3，第82条第二款 用人单位违反本法规定不与劳动者 订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期 限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。Dec 20079应注意的问题劳动关系成立的时间 先订合同后上班自用工之日起建立，补签的自用工之日起计算工 龄用人单位不得扣押身份证和其他证件，学历证明、学位证明、 职业技能证与前雇主终止或解除劳动关系的证明（人事档案存档机构出具 的无就业单位证明）；无竞业限制义务声明；体检合格证证 明Dec 200710三、无固定期限劳动合同指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。Dec 200711 劳动法：劳动者在同一用人单位连续 工作满十年以上，双方同意续延劳动合同的 ，如果劳动者提出签订无固定期限劳动合同 ，应当订立无固定期限的劳动合同。Dec 200712 劳动合同法中 应当订立无固定期限劳动合同 的几种情况： 劳动者在该用人单位连续工作满十年以上的。连续的理解： 自用工之日起计算工龄，包括本法之前的工龄合并计算满十 年；由单位决定业务划转到新的单位，包括重新签订劳动合 同、原单位已支付补偿金的，工龄不中断，连续计算在新单 位的工龄中。 用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳 动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退 休年龄不足十年的（双十问题）；Dec 200713 连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有 39条规定的情形的（严重违反用人单位规章制度、 严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害的 ；同时与其他单位建立劳动关系，对完成本单位的 工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不 改正的；被依法追究刑事责任的); 连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有 第40条1项规定的情形的（劳动者患病或非因公负 伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能 从事由用人单位另行安排的工作的）； 连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有 第40条2项规定的情形的（劳动者不能胜任工作， 经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的） ； Dec 200714 用人单位自用工之日起满一年不与劳 动者订立书面劳动合同的，视为用人 单位已经与劳动者定理无固定期限劳 动合同。Dec 200715重点问题已经连续订立2次 固定期限劳动合同, 无下列情况的, 应订立无固定期限 劳动合同 严重违纪 被追究刑事责任患病 非因公负伤 不能从事原工作不胜任工作Dec 200716应注意的问题只要劳动者提出续订劳动合同，与是否提出订立无固定期限的劳动合同及用 人单位是否同意无关；不能约定劳动合同终止条件；“连续工作十年”中的“连续”是指不间断工作, 还是“间隔不超过半年” （劳动部实施意见二稿）连续订立两次固定期限劳动合同的，应理解为自第二次开始主动权已转移 到劳动者手中。国有企业改制另有规定的，从其规定。“华为案”Dec 200717 连续订立2次固定期限劳动合同的次 数自2008年1月1日后续订时开始计算 ； 在职业病医学观察期的、患病或非 因工负伤在疗期内的、女职工孕期产 期哺乳期的劳动合同顺延后满10年的 ，劳动者提出的，应签无固定期限劳 动合同。Dec 200718四、试用期与劳动合同期限相对应Dec 200719期限劳动法规定：可 以约定试用期劳动合同法规定 ： 3个月以上不满一年 的1年以上不满3年的3年固定期限和无固 定期限的最长不最长不超过超过6 6个月个月不超过1个月不超过2个月不超过6个月Dec 200720试用期工资 不得低于本单位同岗位最低工资，或劳动合 同约定工资的80% 绝对数不低于用人单位所在地最底工资标准Dec 200721应注意的问题 不能约定试用期的情况 1, 以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 2, 三个月以下的劳动合同。 试用期不成立的情况：劳动合同仅约定试用期的试用期不成 立，该期限为劳动合同期限。 试用期的次数： 1，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次。 2，第83条， 超期试用的，以劳动者试用期满的月工资为标准支 付双倍的工资。Dec 200722五、劳动者解除劳动合同违约金Dec 200723 劳动法第19条：劳动合同应具备以下条款：- -7、违反劳动合同的责任（违约金的约定）。 关于企业职工流动若干问题的通知 劳动部 1996 用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金。（ 对范围和数额没有限定） 劳动合同法第25条：除本法第22条23条规定的 情形外，不得约定由劳动者支付违约金（严格制度 ）。Dec 200724劳动者支付违约金的两种情况 第22条 进行专业技术培训,违反服务 期约定的。 第23条 违反竞业限制约定的。Dec 200725劳动者承担违约金的条件： 劳动合同中有关于违约金的约定，未约定的不得主 张违约金。 违约行为的发生，不以用人单位实际损失为前提： 1，违反服务期限约定违约金不得超过培训费用并不 得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 2，违反竞业限制约定的违约金未限数额。Dec 200726应注意的问题“专业技术培训”与一般培训、上岗前培训的区别专业技术培训的含义：特定技能飞行员的培训费难以主张 支付凭证 违约金最高数额及具体数额 竞业限制补偿金、数额，参照中关村科技园区条例 竞业限制约定：范围、地域、期限；二年。约定合法支付方式 劳动者辞职无成本Dec 200727六、变更劳动合同Dec 200728调岗调薪问题 劳动合同法35条 用人单位与劳动 者协商一致，可以变更劳动合同约定 的内容。 程序：协商一致形式：书面变更劳动合同。双方各执一份。Dec 200729应注意的问题 调岗调薪必须在合同中约定 考核制度的建立 国际劳工组织最新发布劳动力市场 主要指标：美国工人效率最高，年 产值63885美元；第二位爱尔兰工人 ，55986美元。按小时创造价值统计 最高为挪威工人：37.99美元/小时； 美国工人为35.63美元小时Dec 200730七、劳动者解除劳动合同通知期Dec 200731通知期限及注意事项 劳动合同法37条 劳动者提前30日通知 解除劳动合同；试工期内3日通知解除劳动 合同。 可以约定6个月通知期，涉密人员脱密无须 协商无条件调岗。关于企业职工流动若干 问题的通知。用人单位与掌握商业秘密的 职工在合同中可以约定，终止前或职工提出 解除后一定时间内调整岗位，变更合同内容 不超过6个月。 Dec 200732八、用人单位单方解除劳动合同Dec 200733用人单位单方解除劳动合同的情况有以下三类1, 劳动者违纪违法 39条（核心条款，不付补偿金 ） 严重违反规章制度、严重失职、重大损害。 宾馆员工拆字案2, 因病、不胜任工作（考核）、客观情况发生变 化 40条客观情况的含义：企业迁移、兼并、分立、合资、岗位、部门撤消，利润下滑、适应市场不得不调整3, 破产、转产、生产经营困难 41条Dec 200734不得解除劳动合同的情况（五种人 ）有害工种离岗前体检或疑似职业病人医疗观 察期内 在本单位患职业病或因工负伤并被确认丧失 或部分丧失劳动能力 患病或非因工负伤在规定的医疗期内 女职工在孕期产期哺乳期 在本单位连续工作满15年且距法定退休年龄 不足5年Dec 200735用人单位支付补偿金的情形： 46条 用人单位违法的 38条 双方协商一致解除的 36条 因病、不胜任工作、客观情况发生变化 40条 破产、转产、生产经营困难 41条 合同届满的 44条(1) 例外情况，通知按原条件或提高原条件续签劳动者拒绝的不予支付补偿金 用人单位主体消亡的 44条Dec 200736补偿金标准 47条 按劳动者在本单位的工作年限: 满1年 一个月 工资 6个月以上1年以下 按 1年计算 不满6个月 按半个月工资计算 劳动者月工资高于用人单位所在地区上年度职工月平 均工资三倍的，按三倍的数额支付（劳动法无封顶 ）年限最高不超过12年。A,B,C三项不受12年限制（ 劳动法有12年限制