法? 商? 研? 究1999年第 4期( 总第 72期)外国法制借鉴反垄断法在日本实现? 本土化 的启示徐 ? 士 ? 英?第二次世界大战以后, 日本在短短 40 年内由百废待兴的战败国发展成为? 经济大国 , 其高速经济增长创造了世所公认的奇迹, 乃至成为众多研究经济、 政治、 文化的学者欲寻其根源的? 日本之谜 。本文关注的也是日本经济增长中的一个令人寻味的问题: 即被称为? 纯粹美国 式发明 !的反垄断法( 反托拉斯制度) 是如何在日本实现? 本土化 的? 无论在生产方式、 文化传统、 政府管理还是在法律技术上都与美国迥然不同的日本社会结构中又如何嵌入了这一舶来品? 它在日本经济发展中起到了怎样的作用? 这对于市场经济体制尚在建立之中的我国考虑如何引进反垄断制度并使之与本国经济发展相协调有着重要的借鉴意义。一、 反垄断法的? 日本化 过程日本的反垄断法由最初制定至今, 大致经历了四个阶段: ( 1) 在战后复兴阶段( 1945 1950年) , 以维持解散财阀和阻止财阀性资本支配关系的复活活动为主要目的而制定反垄断法。1947 年 3 月制定的名为关于禁止私人垄断和维护公平交易法#( 以下简称反垄断法) 以美国 的谢尔曼法、 克莱顿法和联邦贸易委员会法为蓝本, 只是对限制公司持股、 限制董事兼任等作了更为严厉的规定。1949年日本反垄断法经历了一次修正, 停止了原决定采行的除解散财阀以外还要解散大垄断企业的行动, 从而使得财阀属下的巨大企业几乎都未被解散和分割。这 样, 一方面以财阀本部为首的持股公司被解散; 另一方面财阀属下的巨大公司从原来的财阀集团的联合、 支配关系下分离开来, 以松散形式存活下来。( 2) 在经济高速增长阶段( 1950 1970年) , 为迎合美国增强日本经济力量的要求, 配合日本? 合理化投资 、创建新型重化学工业、增强出口、 强化国际竞争力的经济政策, 日本反垄断法进行了放松管制的大幅度修正, 执行上也呈低调, 整个反垄断实践处于平和的势态。( 3) 在经济振荡与恢复阶段( 1970 1980 年) , 反 垄断立法与执法却日渐升温。部分是因为日本反垄断法制定后, 反垄断观念渐入人心, 更为重要的是因为广大消费者、 中小企业、 农业渔业主和学者们对反垄断法执行不力很不满意。他们认为经济受到振荡与大企业集团的操纵国民经济有密切关系。( 4) 在经济的新发展阶段( 1980年 现在) , 反垄断法实践不断升温的趋势得以保持, 尤其是在近年更加活跃。不仅反垄断法 的许多法条被修改和补充, 更具实质意义的是, 反垄断法到这个时期才开始得到真正意义上的%108%? ! 朝鲜战争后, 日本政府以长期资金供应等措施支援对电力、 钢铁、 海运等重点的技术改良投资。参见 日 井村喜代 子:现代日本经济论#, 季爱琴、 王延福译, 首都师范大学出版社 1996 年版, 第 120 页。Harry First, Antitrust Enforcement In Japan, Antitrust Law Journal, Vol. 64. 1995.徐士英, 华东政法学院经济法系副教授。广泛执行。在美国压力的直接作用下, 日本修改了反垄断法中有关适用除外、 知识产权、 征收 金、 罚金等多种规定, 拓宽了反垄断法适用范围, 加重了对垄断、 限制竞争行为的处罚。总之,经过 40 多年的历程, 日本的反垄断法已从一个外来的、 被动的工具逐渐转变成为政府自觉运用的、 由本国政府内生力量调节市场经济的手段。反垄断法是美国作为自由市场体制与民主制度的一部分引入日本的。由陌生而逐渐为人 接受, 经历了一个嵌入日本社会结构而与日本社会经济、 政治、 文化特征相适应的? 日本化 过程, 这个过程是通过一些特别的制度安排来实现的。而这些制度安排本身又有着深刻的社会、经济和文化的土壤基础。( 一) 与反垄断法? 日本化 相关的经济、 政治、 文化条件1. 成长志向型的企业目标 日本企业的雇佣惯例以其特有的终身雇佣制和年功序列制而著称。这种雇佣制度一方面使被雇佣者对自己所属企业有很强的归属意识, 有助于构成? 企业共同体 ; 另一方面因为在终身雇佣和年功序列上的企业成长有利于为企业工作人员提供晋升提薪的机会及退休后的返聘, 故而促使企业内部产生出强大的成长动力。这就使得日本企业普遍具有强烈的成长取向。这种成长取向一方面成为企业竞争的动力, 但另一方面也可能因追求成长而导致垄断企业的 形成, 从而产生限制竞争的后果。2. 集团化、 系列化的市场结构日本企业间关系的一个特征即是企业间十分密切的相互关联, 这种关联表现为企业的集团化与系列化的趋势。前者主要是通过相互持股、 董事兼任与财产、 人事上的结合构成矩阵型 集团; 后者主要是通过下包等经营上的结合, 构成由核心企业为龙头的、 中小企业为之配套的塔型企业系列。这两类企业群体因企业间长期稳定和相互交易关系而减少了交易成本, 同时还能起到对于经营风险的群体保险功能, 因而被认为是合理的组织结构。但却因此也方便了垄断的产生。3.? 寡头垄断 的竞争谱系后者如 1979 年贸易协会的活动准则、 1980 年资本转移和合并指导纲领等等。FTC 的这些活动一则可以使立法%110% +参见 美 鲁恩%本尼迪克特:菊与刀#, 吕万和等译, 商务印书馆 1996 年版。参见 美 Harry First,Antitrust Enforcement In Japan, Antitrust Law Journal, Vol. 64, 1995.与现实情况相适应, 二则可以增进产业界和消费者对于反垄断法的理解, 便于反垄断法的实 施。五、 六十年代放松对企业合并、 卡特尔行为的管制等, 就是与反垄断检察小组对产业组织状况多次调查后, 强调从社会长远利益和参与国际竞争出发, 发展规模经济的建议不可分。其次, 垄断并非一朝一夕形成的, 反垄断法非一日之功。为此, 日本政府设计了防患于未 然的各项事先报告制度, 如:( 1) 呈报制度。日本是世界上最早在反垄断法上采用呈报制度的国家, 现已执行了四十多年, 被证明是有效的政策工具, 并在七、 八十年代先后被美、 德、 法等国和欧共体组织采用。但日本的呈报制度的内容较其他国家的更为广泛, 不仅企业合并应该向 FT C 呈报, 而且企业营 业的受让、 持股、 兼任负责人、 维持转售价格、 创立同业公会和签订有关技术许可、 商标及版权许可、 联合进出口、 进出口配额分配、 进出口价格、 数量、 区域限制等协议, 都必须呈报 FTC, 如果不经呈报或申报未获批准, 此行为便是非法行为。( 2) 清理制度。由于关于禁止私人垄断和维护公平交易法#的第 6 条第 1 款规定不正当 竞争行为适用于外国区域, 这就使得在国际协议中的外方当事人处于困境。他们并不情愿在事后修改条款。为此, FT C 引入了清理制度。据此制度, 若外方当事人无法确知 FTC 的态度时, 可向 FTC 申请清理协议所订的条款。若 FTC 对此申请未作反应, 协议就再受到 FT C 根 据反垄断法所可能进行的指控。( 3) 确认制度。1989 年 2 月, FTC 公布了关于专利与专有技术许可协议的新指南。该指南将专利与专有技术许可协议的条款划分为? 白色条款 、 ? 灰色条款 和? 黑色条款 三种, 并列举了各类条款的具体内容。? 白色条款 和? 黑色条款 分别是指法律、 法规明确允可和明确禁 止订立的条款, 而? 灰色条款 则是需要依据具体情况而确定其合法与否的条款。企业可就? 灰色条款 申请 FTC 加以确认。一经确认, FT C 将不会对其采取任何法律行动, 除非这种确认本身被取消。 再次, FTC 在执行反垄断法时也给企业留有与政府协商、 谈判的空间。FTC 执行措施中采用最多的是劝告措施。当 FTC 认为企业违反反垄断法时, 案件即被取消。FTC 对于专利许可协议等问题允许当事人对劝告提出辨护, 而后决定是否撤销劝告。即便 FTC 不提出劝告而直接进入裁决程序, 或企业不接受劝告而进入裁决程序, 企业也可在听证程序中提出申辩。 有些情况下, FT C 允许企业附条件地实施其行为。这些事先协商、 谈判制度归结起来, 与日本战后的官僚主导、 大众参与的特点相符。在政府与企业间提供一个信息共享的机制, 有利于政府与企业间达成共同的追求目标。其间的事 先报告制度更是对企业既是有效的约束, 又是良好的激励机制, 促进企业积极配合政府实施反垄断法。2. 非正式处理和半正式处理措施FTC 对案件处理方式包括劝告、 控告、 征收附加费、 命令撤销或停止违法行为、 警告或告 诫等。其中, 控告和征收附加费以及命令撤销或停止违法行为等措施属于正式处理措施, 而警告和罚金属于非正式处理措施。在已有证据能证明违法嫌疑但不能确凿证明违法事实, 或者不合法行为已停止一年以上而不能采取正式矫正措施时, FTC 一般使用非正式处理措施。这种非正式措施在实践中被大量运用。劝告实际上可称为半正式的处理措施。劝告意见本具有 行政指导的意味, 若接受劝告, 案件即被取消。另外, 劝告的决定也不能被法院认可而作为确认被诉行为人违反反垄断法的依据。FT C 以非正式处理和半正式处理措施处理的案件数量%111%约占案件总数的绝大部分。究其原因, 除了非正式处理和半正式处理可以节省 FTC 调查所需 人力、 物力, 便于快速解决问题之外, 还应当看到在这两类制度中? 官僚中心 的管理文化和? 耻感 心理作用的影子。3. 广泛的适用除外日本的反垄断法很大的一个特征即是拥有许多排除适用反垄断法的法案。这些法案不仅 使公用企业、 金融业、 农业等产业全面排除反垄断法的适用, 还在反垄断法的某些规定上设定了适用除外, 尤以某些卡特尔适用除外的为著。例如, 50 年代许多工业部门经通产省同意即可制定法规排除反垄断法适用, 以组织卡特尔和鼓励企业合并。卡特尔适用除外遍布各个行业, 至 1991 年 6 月统计, 日本已在 37 个法律上设立了 56 个卡特尔适用除外规定。这些适用除外规定绕开了反垄断法与本国经济发展的矛盾, 或者帮助企业渡过经济萧条期的困境, 或者 起到保护企业培育国际竞争力的作用, 但另一方面也给国际贸易造成了负面影响。由于受到美国的压力, 日本目前正考虑改变其适用除外政策, 特别是 SII 会谈后, 日本承诺取消若干反垄断法适用除外规定, 并逐步完善适用除外规定的立法程序。4. 立法定义与判例解释的结合如前所述, 日本的立法模式一直遵循着大陆法系严格定义的传统, 在反垄断法中也不例 外。一些在美国法律中较为模糊的概念如? 事业者 、 ? 贸易协会 、 ? 办事员 等, 在日本的关于禁止私人垄断和维护公正交易法#中就必须对此词语下精确的定义。,但就? 竞争 、 ? 对竞争实质性限制 这些在技术上又很难下精确定义的术语来说, 尽管立法作了界定, 但因为界定不能灵活应用的现实而遭到怀疑, 这就促使 FT C、 东京高等裁判所和最高裁判所尝试以判例对此作出解释。FTC 在东芝公司案( 1951 年) 中把? 对竞争实质性限制 解释为? 使有效竞争无法形 成 ; 东京高等裁判所在同一案中对这一术语的解释是? 是指这样一种情况: 即竞争本身被降低, 因为某些情形一经发生或将要发生, 一定数量企业或一群企业能够按照它们的意愿来控制价格、 数量、 质量或其他各项条件, 以此来控制市场。 最高裁判所支持了这种意见。东京高等裁判所又就? 控制市场 这一用语在以后几个判例中作了解释, 这些解释沿用至今。虽然具体的解释是否能一直保持生命力尚无从得知, 但可以肯定, 由于市场状况的复杂性, 特别是近年 来反垄断法经济分析工具的不断更新, 在判例中灵活解释规则, 甚至创设规则的做法将被引入日本法律制度中。就这样, 日本通过运用以政府官僚为主导、 民众参与、 信息共享、 协商谈判的决策与执行机制而创设一些灵活的制度,