论疏忽大意过失犯罪的主观责任郭宜之 郭应之我国早在西周时代，就把犯罪的故意和过失区分开来。但真正对犯罪进行系统研究并 且形成一套理论，则是西方国家古典刑法时期的事情。以费尔巴哈为代表的古典刑事学派， 基于心理强制主义刑法观，为自由意志设定了心理注意义务，确立了影响至今的疏忽大意 过失犯罪理论。即：行为主体应当预见犯罪事实的发生并且能够预见，因其违反注意义务 而未预见，以至发生危害结果的，属于过失犯罪。在长达一个半世纪多的时间时间里，这种理 论逐渐发展并且通行于世，已被绝大多数国家的刑法所采用。我国 1979 年刑法及其 1997 年修订后的新刑法，都吸取了这一理论的基本原理。按照这一理论，所谓应当预见，是以客观上能够预见为前提的。从这个意义上说，客 观上能不能预见危害结果的发生，不但是确定主观责任的前提条件，而且是界定罪与非罪 的核心要素。然而如何确定客观上能够预见危害结果的发生呢？又如何确定违反注意义务 的主观责任呢？这是理论上长期争论的学术问题。在国外的刑法理论中，确定违反注意义务的主观责任标准主要有三种：一是主观说， 即以行为主体本人的注意能力为标准；二是客观说，它以社会一般人的注意能力为标准； 三是折衷说，也就是主客观标准相结合，或称调和说。在我国刑法理论中，除上述标准 外，还有以主观标准为主，结合考虑客观标准说。笔者认为，这些所谓的标准，充其量 是一种思维倾向，实践的结果往往是法官的自由裁判。由于这些标准本身都缺乏客观的确 定性和具体的可操作性，这就给任意裁判提供了充分的理论根据。实践中，法官认为能够 预见，该行为就有罪；法官若认为不能预见，该行为就无罪。岂不全都成了法官的主观标 准。一、 注意义务理论的实践弊端过失犯罪的因果关系，绝大多数都具有程度不同的偶然性，这是直接影响行为主体预 见能力的极其重要的客观因素。比如案例一：“甲朝乙的胸部猛击一拳，乙当即倒地昏迷， 后经医院抢救无效死亡。经解剖证明，乙患有胸腺淋巴体质病。甲应对乙的死亡负直接的 主要的责任。 ”笔者认为，如果说甲能预见其行为可能致乙死亡的话，那他首先必须能够 预见乙患有胸腺淋巴体质病，并且深知击打该病灶部位的危险性。然而又有什么根据断定 甲能预见乙患有这种疾病及其具有的危险性呢？在同样类似的案例中，另一种观点却与之 南辕北辙。又如案例二：甲举铁镐对着正在低头洗脚的乙喊：不许抬头！乙仰头观看时， 正巧碰在镐尖上，致其头皮破伤，但却因乙患有血液不凝固病而流血死亡。有学者认为： “一个人是不可能预见到他人患有血液不凝固病的，虽然造成他人非正常死亡的结果，其主 观方面是没有过失的。不能负过失杀人罪的刑事责任。乙的死亡属于意外事件。 ”而法律 上的意外事件，是指不能预见，或者虽能预见但却无法避免其发生的事件。甲对致乙死亡 的结果是不能预见的，但却是可以避免的。由于甲的行为本身不当，致使未能避免，怎能 说甲对乙的死亡没有一点责任呢？如果说该案在刑法规范中属于意外事件的话，那么要甲 承担民事责任也都没有了根据。这种理论的又一实践弊端表现在应当注意的义务本身。即行为主体在什么情况下才负有应当注意，或者是应当预见的义务？这是一个较为突出的实践问题。比如案例三：樊某 之妻张某因琐事与邻居荆氏母女发生争吵，荆氏母女二人将张某压倒在地上殴打。樊某见 状，即上前将压在张某身上的荆某拉起推向一边，致荆某倒地后碰在一块石头上，造成后 颈四椎体前脱位伴高位截瘫。经鉴定属于重伤。审理该案时有三种意见，一种认为樊某的 行为具有主观能动性，属于故意犯罪。第二种意见认为，樊某应当预见而没有预见可能致 荆某重伤，是过失犯罪。第三种意见认为，樊某的行为具有防卫性质又不过当，并且不可 能预见到致人重伤，属于意外事件。法院认定樊某的行为构成故意伤害罪，后又改为过失 犯罪。再如案例四：某甲得知众多村民哄抢其家庭承包本组的苹果园时，即由家中赶往果 园前去制止。到果园门口，被某乙及数名村民挡在门外，不许入内。某甲闻听园内人声吵 杂，坚持要进园内，双方推拉中致某乙倒地，某乙自行回家，约一小时后昏倒，送医院抢 救无效死亡。经鉴定认为，某乙系对冲性脑损伤及脑组织水肿而死亡。法院审理该案时， 仍然争论在故意犯罪、过失犯罪和意外事件三种定性之间，最后以某甲犯有过失杀人罪而 定案。笔者认为，要确定这两案是否构成过失犯罪，首先要确定行为主体是否负有应当注 意预见的义务。而要确定是否负有该项义务，首先要考虑行为是否合法。因为注意预见义 务，是对不法行为而设定的。对于合法行为，则不能附加这一特定义务。这两位主体的行 为都具有防卫性质，况且防卫强度并不过当，显属合法行为，因之并不负有所谓应当注意 预见的义务。有一种观点认为，行为主体起码应当预见一推可能致人倒地，而倒地后也可 能碰撞石块。笔者认为，这种不论行为是否合法，均负有注意预见义务的观点，是值得商 榷的。假如说这种观点能够成立的话，那就无异于完全剥夺了公民正当防卫的权利。就拿 案例四来说，如果樊某不用拉起推开侵害人的方法去排除正在进行的不法侵害，试问还有 什么更为妥当的防卫办法呢？通常来讲，推人一把，打人一拳，一般只能造成他人一时的肉体疼痛，或者是轻微的 精神刺激。而不会发生致人伤残甚至死亡的严重后果。许多过失致残致死的原因，并不完 全在于一拳一掌，或者是一推一拉。往往是在行为之前，就已经潜伏着一定的致残致死因 素，或者是在行为的同时及其之后，又介入了促使结果发生，乃至直接引发结果的某种原 因。这些都是行为主体当时无法预见到的。但是，即使不能预见其行为可能发生严重危害 社会的结果，也不能说明其主观方面毫无过错，更不能一概定为意外事件。众所周知，刑 法上所谓的过错，与民法民法上所指的过错是紧密联系的，并不是互不相干，更不是互相矛盾矛盾 的。这就要求刑法与民法在过错规范上，进行合理有效的衔接，保持刑事责任与民事责任 的连贯性。二、 注意义务原理的理论缺陷在刑法理论上，所谓犯罪主观方面的要件，是指主体对其危害社会的行为及其结果， 所持的心理态度诸要素。犯罪的心理态度，直接反映主体的恶性及其程度，并且影响罪行 的大小以及刑事责任的轻重。应当注意而没有注意，或者是应当预见而没有预见的心理状 态，既不是主体对其过失行为所持的心理态度，也不是对其行为结果所持的心理态度。而 是一种没有产生任何实际内容的空白心理状态。由于这种心态始终没有进行思想活动，因 之就不能成为一种思维形态，更不能反映出主体的主观恶性及其程度。如果进一步推敲这 种空白心态的内在属性及其实际作用，就可以得出一个既客观实在又合乎逻辑的结论，即： 它并不能成为犯罪主观方面的构成要件。理由主要是：（1） 、没有预见的空白心态，并不必然表明违反注意义务。所谓注意，是指一种心理义务，它属于表象思维的范畴。所反映的问题是大脑进行思维了没有。所谓预见，则是 指一种意识能力，属于实体思维形态。所反映的问题是大脑思维的内容是什么。是否注意， 反映出主观上是否作出积极的努力，即想不想感知客观事物及其发展走势。而是否预见， 则标志着主体的智力及其实际认识水平，即是否感觉认识到客观事物及其运动趋向。因此， 不能说只要注意，就一定能够预见到。更不能说没有预见到，就必然是违反了注意义务。（2） 、没有预见的空白心态，其本身是无可责备的，由于这种心态没有进行实际思 维，根本不包含任何实在内容。也就是说，客观事物及其内在运动还没有反映到人的大脑 中去，或者说大脑还没有关于这一事物及其内在运动的感觉和意识，当然就谈不上判断， 更谈不到上升为意志。人的思想，是从客观事物的感觉开始的。没有感觉，就谈不上意识。 没有意识，就不可能有思维过程，也不可能涉及正确与错误，更不可能涉及是否违法。我 们不能说已经预见就是合法正确的思想，更不能说没有预见就具有错误甚至违法的属性。（3） 、没有预见的空白心态，其本身就没有主观能动性。无论是没有注意，还是没 有预见的心态，与过失行为之间都不存在因果关系。不能说没有预见就肯定要实施过失行 为，也不能说已经预见就必然不实施过失行为。由于这种空白心态毫无主观能动性，因之 就不可能驱动人体实施过失行为。然而，过失行为一旦实施，肯定有其内在的主观心理动 因。但其心理动因显然不是这种空白心态，而是一种有着特定意图的，错误的主观意志。三、 不法意志是过失行为的心理动因辨证唯物主义认为，人的行为表现为一种有意识、有目的的身体活动。一个具有行为 责任能力的人要做什么事情，如何去做，都是受其主观意志支配的。主观意志作为一种思 维形态，只有当它能动地把人的身体及其器官作为物质载体，并且通过运动作用于客观世 界时，才能达到预期目的。仅有主观意志而不进行客观举动，那是单纯的心理想象。只有 客观运动而没有主观意志，则成了无意识的动作。建立在意识基础上的主观意志，是指为了达到预期目的而自觉努力的心理状态。主观 意志的性质及其表现形式，与主体意识、知识、个性、世界观以及客观环境有直接影响。 意志心理不但具有主观能动性，而且决定行为的性质及其活动方式。在同样的场合下，各 人的行为具有各自不同的性质及其表现形式。骂人是侮辱人格，打人是侵害人体。这是人 所共知的行为规范。而打人骂人，恰恰是错误意志支配行为的结果。意志是行为的内在根据，行为是意志的客观形式。如果没有主观方面的错误意志，就 不可能发生客观方面的过错行为。因此说，能动的主观意志，不仅存在于故意犯罪之中。 而且不可避免地存在于过失犯罪之中。过失不同于故意的本质所在，那就是主体只有支配 行为的意志，却没有追求或者放任犯罪结果的恶念。虽然没有犯罪的目的，但却未必没有 其他不法的目的。问题就在于过失行为的结果背离了主体的主观本意，超乎原有意识和意 图之外，并且造成了严重危害社会的结果。之所以能把犯罪的故意和过失的意志准确地区分开来，唯一的界限就是主观方面的内 容不同。 “犯罪的主观方面，就最一般的形式而言，是主体的意识中对行为客观要件的反映， 并且表明主体对这些要件的态度正确的理解某一犯罪主观方面要件的内容，可以使我 们高度精确地给所实施的行为定罪。 ”违法的故意和犯罪的故意，各自主观方面的内容不同，决定了各自的本质属性及其形式特征。任何一个具体的主观故意，其内容都具有自身 的多重性。首先具有一般故意普遍具有的主观能动性。这使其与不可抗拒的外力作用以及 无意识的本能相区别。其次每个具体的故意必然具有其特有的目的性，使之能把此种故意 与彼种故意区分开来。例如强奸和抢劫同属直接故意，但其各自追求的具体意图却截然不 同。又如打人一拳与持械伤人都是故意侵犯公民人身权利，但意图侵犯的程度不同，方式 不同等等，又决定了各自的法律性质不同。犯罪的主观故意，是指主体对犯罪结果所持的追求或者放任的心理态度。而过失犯罪 主体对其行为的心态，与对行为结果的心态截然不同。本文所述过失行为的意志，是指主 体对其过失行为所持的知错而为的主观心态。过失行为的主观意志，与故意犯罪的主观故 意，具有质和量的差别。从质上说，前者追求的是一般的不法目的；而后者追求或者放任 的则是犯罪结果。从量上讲，前者主动实施过错行为，但对行为的结果并无意识；而后者 在实施犯罪行为时，不但明知会发生危险结果，而且追求或者放任这种结果的发生。因此， 既要看到过失行为中的意志因素，又不能将不法的意志和犯罪的故意混为一谈。主观意志没有犯罪内容，但却具有明显的不法性，这是过失行为的本质所在。主体即 使不能预见其行为可能发生危害结果，但对其行为的不法性或者不当性，则是应当意识到 的。无论是推人一把还是打人一拳，行为主体不仅能够意识到其行为的不法性，而且必然 追求着特定的不法意图。即便是举铁镐在他人头顶喊不许动，其动机也可能是开玩笑。但 把玩笑开到这种不当的危险程度，他完全能够意识到对方抬头时，有可能碰疼或者撞伤头 皮。明知是不法或者不当的行为，却执意为之，且又造成了严重的危害结果，岂是意外事 件能够解释的吗？如果说过失犯罪的主观方面。既有不法的意志，又有违反注意义务的因素，那么真正 对行为起决定作用的，只能是驱动