关于域名抢注的法律思考随着计算机、网络、通信等技术的不断发展，一个全新的网络时代正在向我们走来。但是，网络在给我们带来诸多便利的同时，也在制造着许多新的麻烦。象什么“黑客”、“电子邮件炸弹”、计算机病毒、有害信息、计算机犯罪无不在向网络世界的秩序发出挑战。其中，“域名抢注”就是一个由网络带来的新问题。一、域名抢注问题的产生“域名抢注”一词最早见诸于国内大约是在 1995 年底。此时距中国公用计算机互联网的开通仅仅半年。据有关统计，到了 1996 年，我国已有 600 多个著名企业和商标在互联网上的域名被抢注，其中包括长虹、全聚德、荣宝斋、健力宝、五粮液、红塔山等等1.直至 1997 年中国互联网域名注册暂行管理办法出台，发生在我国的大规模域名抢注才算得到遏制。但域名抢注并未因此而杜绝。其实，发生在中国的域名抢注事件只是全球性域名抢注的一部分。“域名抢注”决不是中国人发明的。早在域名制度产生之初，便有“域名抢注”发生。最为典型的一个案例就是全球互联网络信息中心的域名被抢注。连 internic 都保不住自己的域名，域名抢注之猖獗，由此可见一斑。所谓域名，是一种用于互联网上识别和定位计算机的地址结构2.我们知道，在互联网上，计算机的位置是用 ip 地址的形式表示的。每一个 ip 地址是由四个被句点分割的数字组成，如：203.207.195.102.这种地址表示方法的缺点是显而易见的，那就是缺乏直观你无法单纯通过一串数字搞清楚自己将要访问的站点是美国总统官邸还是一家玩具工厂。为了解决这一问题，人们又设立了域名。域名可以被地址服务器解释为网络上使用的 ip 地址。譬如你打算访问白宫，你不必输入枯燥的数字，只需输入白宫的域名 whitehouse.gov 即可。与 ip 地址相比，用域名定位计算机的方法便于人们更好的识别与记忆。域名具有以下特点：域名由英文字母、数字、句点及其它特殊符号组成。域名体系采用层次结构设置，因而域名具有不同的级别。根据后缀的不同，域名还存在着类别的差异。常见的类别有 com、ac、gov、edu、net、org；此外，还有以行政区的缩写作后缀的，称为“行政区域名”，如中国注册的顶级域名为 cn，美国的顶级域名为 us，湖北省在 cn 域下的二级域名为 hb.cn 等等。在同一等级水平内的域名必须是唯一的。域名注册手续十分简便。域名注册采用“先申请，先注册”的原则，一般来说，只要是他人未注册的域名都可以申请注册，且时间较短。通过电子邮件申请国际顶级域名注册，一般在 24 小时内就可完成；在我国申请 cn 下的域名注册，最长也不过一个周左右的时间。单从域名的这些特点来看，并不能必然导致域名抢注的发生。因为域名并不具有稀缺性。我们以“海尔”为例：它的域名可以注册为 haier.com、haier.com.cn 或是haier.sd.cn，甚至可以注册为 chinahaier.com、haierchina.com从理论上说，一个企业或商标的域名可以有无数种注册方法。企业在网上宣传自己，开展商务活动的权利并不会因某个域名被“抢注”而遭到剥夺。正是从这一角度出发，我们国家的许多学者都不同意“域名抢注”这一提法。既然如此，为什么有那么多企业声称自己的域名被“抢注”了呢？这与人们的一些习惯有关。首先，人们在进行域名注册时，习惯于将域名注到 com 顶级域下，由此造成 com 顶级域下的域名特别走俏。其次，人们在使用互联网时，习惯于首先访问一些域名结构为“企业名称或商标”“。com”的站点。在没有域名地址簿的情况下，人们如果想要访问某一企业的站点，第一反应往往是输入企业名称或商标“。com”。这样做并非总是有效，但却已经成为一种普遍的习惯。这便使得“企业名称或商标”“。com”结构的域名具有了特别的价值。多数情况下，它甚至成了站点的知名度与访问量的决定因素。总之，人们的一些网络习惯使得某些域名比其它域名具有更高的经济价值。而根据域名的特点，这样的域名又是唯一的，具有稀缺性。因此，一般情况下，我们说的“域名抢注”，实际是指 com 或 com.cn 域下的含企业名称或商标的域名被抢注。域名抢注的产生，是域名的特点与人们的网络习惯共同作用的结果。二、关于域名抢注问题的法律思考对于域名抢注，人们最初主要是从技术角度采取对策。1997 年初，有关国际组织曾计划新增 7 个国际通用顶级域，以缓解当前 com 等顶级域的压力。但是，该计划的草案刚一出台，便掀起了新一轮的域名抢注风3；而且，由于有关国际组织的意见达不成一致，该计划迟迟没有实施，it 业内人士估计此事很可能会不了了之。可见，单纯依靠技术措施来解决域名抢注问题是行不通的。其实，解决域名抢注的关键还在于建立一个完善的域名争议解决机制。在现阶段，正是由于缺少这样一种机制，才使得在域名注册时存在“先下手为强”的情况，域名抢注者才得以有机可乘；如果能够建立这样一种机制的话，企业或商标的域名即使遭到抢注，其合法的所有者仍能夺回被抢注的域名，所谓“域名抢注”便成为一种徒劳，这样，不用多久，域名抢注就会自然而然地消失了。要建立一个完善的域名争议解决机制，就需要从法律的角度对域名抢注进行研究。域名抢注问题的商标法调整对于“域名抢注”，当前主要是通过商标法进行调整。这是由域名与商标的特殊关系决定的。1.域名与商标域名与商标之间有着天然的千丝万缕的联系。首先，在当前已经注册的域名中，多数是用商标来做域名的。据 1997 年 internic 对288，873 个商业域名的分析，域名与商标有直接对应关系的约占所有域名的 581.其次，当前对域名管理上的许多规定，实际上是以商标法为渊源的。以中国互联网域名注册暂行管理办法为例，该办法第 11 条对域名命名作了以下限制：未经国家有关部门的正式批准，不得使用含有“china”、“chinese”、“cn”、“national”等字样的域名；不得使用公众知晓的其它国家或者地区名称、外国地名、国际组织名称；未经各级地方政府批准，不得使用县级以上行政区划名称的全称或者缩写；不得使用行业名称或者商品的通用名称；不得使用他人已在中国注册过的企业名称或者商标名称；不得使用对国家、社会或者公共利益有损害的名称。该规定基本上是商标法中禁用条款的翻版。这无疑体现了域名商标化管理的趋势。再次，当前对域名争议的处理，基本上也是以商标问题为中心来进行的。例如，对顶级域下的域名争议，当前主要可以通过三种途径解决：当先注册方与争议方都能提供各自的商标注册文件，证明其对该特定称谓拥有合法使用权时，先注册方可以继续使用该域名，双方可通过诉诸法律，按照法庭裁决对争议进行解决；当先注册方不能提供、而争议方能够提供商标注册文件证明其对该域名拥有合法使用权时，互联网网络信息中心将要求先注册方于 90 天内登记并启用另一域名，而该争议域名将不允许任何一方使用，直至双方通过诉诸法庭并按照法庭裁决对争议进行解决；双方达成妥协，互联网网络信息中心按双方同意的解决方案执行4.由此可见，在美国，基本上是把域名争议转化为商标争议来加以解决的。但是，尽管域名与商标之间存在着紧密的联系，域名毕竟不是商标。域名与商标之间也存在着很明显的区别。首先，商标可以由文字、图形或者其组合构成，而域名则只能由 26 个英文字母、数字、句点及其它特殊符号组成。因而，在显著性、便于识别性等方面，域名明显不如商标。其次，根据商标法的规定，相同或类似的商标可以在不同种类的商品上同时使用，并为不同的商标所有人所注册、享有，而域名的唯一性却是绝对的。再次，商标具有地域性。商标注册人所享有的商标权，只能在授予该项权利的国家内受到保护，如果需要得到其它国家的法律保护，必须按照该国法律的规定在该国注册。而域名则具有国际性，这是由互联网的性质决定的。此外，需要指出的是，谈到域名与商标的关系，不能不涉及驰名商标。驰名商标，也称著名商标，是指为公众周知的商标。早在域名抢注问题出现之初，学术界就有人提出用保护驰名商标的方法来保护域名。这是因为，域名所具有的特点，很多正是驰名商标也具有的。首先，驰名商标的主体也具有单一性。对驰名商标来说，其所有人只能有一个。任何人不能在任何种类的商品或服务上注册或使用与驰名商标的文字、图形或者组合相同或者近似的商标。这与域名的唯一性有相似之处。其次，驰名商标具有国际性。根据保护工业产权巴黎公约规定的原则，驰名商标专用权的法律效力不仅限于国内，全体巴黎公约成员国都有对驰名商标予以有效保护的义务。这一点又类似于域名的国际性。既然这样，我们能不能在“域名”与“驰名商标”之间划等号呢？答案还是否定的。第一，在构成上，驰名商标作为商标的一个子集，显然无法克服域名与商标之间的差异。第二，作为驰名商标制度的一条重要原则，在一件商标成为驰名商标之前，如果他人已经核定使用或者在不同类的商品上注册使用了与该商标相同或相似的商标的话，那么，在该商标成为驰名商标后，该他人仍能够在原已使用的商品上继续使用与该驰名商标相同或相似的原注册商标5.这说明，驰名商标的主体单一性并不是绝对的，而域名的唯一性则是非常严格的。综上所述，域名不是商标。2.域名抢注与商标法因为域名并不是商标，所以，用商标法来调整域名抢注问题自然有许多局限性。首先，由于域名与商标存在着本质区别，用商标法来调整域名抢注将会造成“多个注册商标指向同一个域名”的局面出现。这是商标法所无法克服的一个弊端。其次，由于域名与商标的构成不同，在引发域名争端的因素中，有许多已超出了商标法的调整范围。较为典型的情况有：第一，构成域名的字符相似。如一家公司在网上注册了“micros0ft.com”这个域名，该域名与大名鼎鼎的微软公司的域名“microsoft.com”只有一字之差。若从商标法的角度来看，这属于典型的近似商标。但是，在计算机的键盘上，阿拉伯数字“0”与英文字母“o”是完全不同的两个键，这是人尽皆知的常识。“micros0ft.com”是否对“microsoft.com”构成域名抢注，传统的商标法显然无法回答这个问题。第二，域名的发音相似。以域名“changhong.com.cn”为例，它对应的注册商标可以是“长虹”、“长宏”、“常宏”或是“昌宏”等等。如果其中某一商标的所有人注册了该域名，是否对其它商标构成域名抢注呢？这个问题商标法也无法回答。第三，域名的含义相似。如域名“changcheng。com.cn”是否对“greatwall.com.cn”构成抢注？这在商标法看来简直是匪夷所思的一个问题，但是对于域名，这却是实实在在的一个矛盾。鉴于此，有人把用商标法解决域名抢注问题比喻成“旧瓶装新酒”商标法这个旧瓶子已被抛进 internet 这个大海，海水很多，水质也很复杂，不可能都装入瓶中6.域名抢注的反不正当竞争法调整由于用商标法来调整域名抢注问题存在着种种局限性，因此，又有人提出用反不正当竞争法来调整域名抢注问题。1.域名抢注与不正当竞争不正当竞争的涉及面颇广，它包括工商业活动中一切违背诚信原则及善良风俗的不正当竞争行为5。而之所以把域名抢注与不正当竞争联系到一起，是因为以下几点：第一，域名抢注的实质是在网络上假冒他人商标、商号或其它标识。第二，域名抢注直接导致网站的混淆。这种混淆与商品的混淆有相似之处，它使得许多企业无法在网络上利用自己已有的无形资产创造商机，大大地降低了其商标、商号以及其它无形资产的价值。第三，许多域名抢注案件，被抢注的一方为了获得需要的域名，被迫向抢注者购买。这种交易显然违背了自愿、公平、诚实信用的原则。2.域名抢注与反不正当竞争法如果说用商标法来调整域名抢注是因为域名与商标“形似”的话，那么，用反不正当竞争法来调整域名抢注则是因为域名抢注与不正当竞争行为“神似”。用反不正当竞争法来调整域名抢注有以下几点优势：第一，判断是否构成域名抢注的标准比较客观。反不正当竞争法不是以域名注册行为本身来判断是否构成域名抢注，而是以是否通过注册域名实施不正当竞争来判断。这种客观的标准对于保护正常