刊登于律师与法制2003 年第 12 期法律适用，不能带有情绪！-对原徐州市市长陈耀南跑官案定性之质疑杭 正 亚日前，一个离奇的案件正在被国内外各大媒体“炒热” 。几个无业游民和打工仔略施雕 虫小技，竟能以镇江市“书记” 、 “市长”的官帽为诱饵，骗到了时任镇江市委副书记陈耀南 的头上，几个自告奋勇的跑官者为陈能“就地转正”而被骗百万巨款。这一案件算是一个丑 闻，造成了极坏的政治影响。为挽回政治影响，证明党的纯洁性，就要对所有“买官” 、 “卖 官”者从严惩处。法院对此事件作出三份判决，几个骗子犯诈骗罪，几个跑官者犯行贿罪， 陈耀南犯受贿罪。 当社会公众为这一闹剧叫绝，为法院判决叫好之时，著名 刑法学家对陈耀南跑官行为定性为 受贿提出了质疑。 2003年8月30日，中国法学会研究部邀请刑法学专家高铭暄、赵秉志、陈兴良、陈 泽宪、方向对陈耀南案件中“买官被骗 ”一事进行了专题论证。专家们经过认真研讨分析，一致认为：“陈耀 南案件中 买官被骗 一事的性质，不应认定为陈耀南受贿，而属于李贤志、刘以江、蔡连银、陈耀 南等人共同行贿未遂。 也许人们对案情的关注是出于好奇，而对法律适用的冷淡则由于法律条文的枯燥，除了刑法学 家的论证以外，似乎人们对本案的法律适用问题已经熟视无睹，而变得冷淡。也许人们对案情的关注是出 于好奇，而对法律适用的冷淡则由于法律条文的枯燥。笔者要不是在该案的二审后期参与了 辩护工作及现在又担任申诉的律师，也许只能和大多数人一样，为这一闹剧而感到可恨、可 悲、可笑！然而，作为一个争议极大的问题，笔者很难采取冷淡的态度。希望本文的观点不 会使那些正气凛然的好人误解，认为我是以媒体为“辩护台” ，替“坏人”说话。对于本案的某些具体事实，一、二审法院的大致叙述清楚。一审判决认定：镇江市委副秘书长李贤志为感谢陈耀南对其在职位变动、升迁方面的关心帮助并为今后继续得到关照，于 2000 年 5、 6 月份与镇江新宏基房地产公司总经理刘以江商谈，欲为陈耀南的职务升迁找关系。后刘以江在北京结识了辽宁盘锦人“陈思宇”（真名侯万清），陈思宇谎称可以帮忙，并要求约见陈耀南。2000 年 11 月 5 日，李贤志、陈耀南到北京国际饭店，在与陈思宇、刘以江商谈中，提出想在镇江就地“扶正”（指提任书记）。当晚，陈思宇安排同伙孙德文假冒中央某领导人办公室副主任“陈刚”与陈耀南等人在饭店见面，席间陈思宇、陈刚询问了陈耀南的简历和工作情况，陈耀南表示愿意继续留在镇江工作，陈思宇、陈刚谎称就陈耀南“扶正”之事可以帮忙，并要求被告人陈耀南准备有关政绩材料速送北京。被告人陈耀南遂打电话安排镇江市委办公室副主任蔡连银准备了几年来的回顾等材料，后由李贤志将陈耀南所谓政绩材料交给陈思宇，陈思宇向刘以江、李贤志提出需要“就地扶正”费用 150 万元。李贤志即返回镇江，将为陈耀南提拔筹资之事告知蔡连银，蔡认为这是好机会，就积极响应，二人就筹钱之事进行了商定，后李贤志又向被告人陈耀南汇报此事，并称筹钱之事由其与蔡连银负责，被告人陈耀南表示同意。当月 20 日，李、蔡携带筹集的先期活动费用 20 万元、人民币 4 万美金到北京。次日，被告人陈耀南亦到北京，蔡连银将人民币和美元存单交与其过目，被告人陈耀南当即指示：事情办不成不能给钱。后由刘以江常住北京联系催办，李贤志、蔡连银在镇江、丹阳等地从丹阳天工集团等处筹集款项，并多次往返北京、镇江二地打探消息。此后，陈思宇不断谎称“扶正”一事正在顺利进行，并以给有关人员送礼为名不断索要活动经费，至 2000 年 12 月中旬，陈思宇骗称事情已经办成，要求兑现全部费用，先后从李贤志、蔡连银处计骗得人民币 132 万元和美金 4 万元。2000 年 12 月底，被告人陈耀南得知其将要调徐州市任市委副书记、政府市长后，自感受骗，多次召集李、蔡二人询问情况，蔡连银明确告知已为“扶正”一事花费 132 万元人民币、 4万美金，并称由其与李贤志负责追回、偿还。后李、蔡二人追钱未果，由李、蔡二人与丹阳天工集团分别订立了债务分担及还款协议。对于此起事实，被告人及其辩护人均提出被告人陈耀南的行为不构成受贿罪的意见，经查认为，被告人陈耀南明知李贤志等人为其“扶正”而花费应由陈耀南本人出的钱，其非但没有制止，反而表示“事未办成不能给钱”，其主观上具有收受李贤志等人贿赂和同意李贤志等人为其花钱“扶正”的故意，且从被告人供述看，其故意的形式是一种概括故意，只要是为其“扶正”花费，都不超出其故意的范围。其受贿虽未实际得到钱款，但此款用于其“扶正”，只是赃款的去向和用途，不影响受贿罪的成立。二审裁定认为：陈耀南虽然对“陈思宇”等人为此事索要钱款及李贤志等人实际支付钱款的具体数额不知晓，也未直接收受该款项，但其对李贤志等人为其“扶正”一事找人通关系、要为其筹集花费所款项之事是明知并认可的，主观上具有收受李贤志等人贿赂的故意，客观上李贤志等人筹集的人民币 132 万元，美元 4 万元已全部用于被告人“扶正”的活动之中，因此被告人陈耀南变相收受贿赂行为符合受贿罪的构成要件。对于法院判决，笔者感到引起争议或质疑之处很多，主要表现在以下几个方面： (一)客观行为：是变相收受财物并为他人谋利益，还是跑官买官？ 法院认定陈耀南变相收受李贤志、蔡连银贿赂 132 万人民币、4 万美元，其理由是陈同 意李、蔡二人“为其提拔、重用而花费钱财”人民币 132 万元、美金 4 万元。这一认定与 事实不符：、从付款的数额看，陈耀南并不清楚陈思宇索要 150 万元一事。在此问题上，二审裁 定已经澄清。可以这样说，陈在知道李贤志等人为他“扶正”而活动并在事成后要花钱时没 有制止，自己去北京的目的是想与所谓的“领导”见面，与“买官”花钱无关，相反却是制 止李、蔡已经带去的 20 万元人民币和 4 万美金为他“扶正”而花费。正是由于陈的反对， 这笔钱当时又带回了镇江。、从付款的条件看，陈耀南不能对他人违背陈意见擅自付款的行为承担刑事责任。对 于该款项，有先后的十次付款行为，而所有这些付款行为，在付款前没有陈的指示，在付款 时没有陈委托，在付款后没有陈的认可，可以说交钱的事前、事中、事后根本没有向陈请示 汇报。更为重要的是案卷中没有一份证据可以证明李、蔡、刘是认为“事情已经办成”的情 况下给钱的，相反许多证据却证明陈思宇是在“事未办成”的情况下，以办事需要先后多次 骗钱的。在事情没有办成的情况下付款是陈所反对的，李、蔡、刘等人违背陈“事情办不成 不能给钱”的明确意见，致使巨款被骗。这一责任怎能由陈来负？、从付款的原因看，陈思宇是以陈耀南“扶正”和转让镇江国际饭店两个名义骗钱的。 究竟用于陈“扶正”的费用是多少，当事人的供述之间都不一致，在判决之先已经发生法律 效力的江苏省镇江市中级法院(2002)镇刑二初字第 5 号刑事判决，认定“被告人侯万清先后 9 次从刘以江处骗取费用共计人民币 106 万元” ，而法院无视已经生效判决所认定的事实， 以“就高不就低”为原则，将所有费用全部算在陈耀南头上是相当不公正的。、从付款的主体看，是刘以江而不是李贤志、蔡连银。判决为了认定陈收受李、蔡二 人的贿赂，无视所有款项是从刘以江处骗走的事实，错误认定：陈思宇“先后从李贤志、蔡 连银处计骗得人民币 132 万元和美金 4 万元” 。令人费解的是，为认定李贤志、蔡连银、刘 以江向陈行贿，与该判决同一天、同一法院、除审判长一人不同外的几乎同一套审判班子、 对同一事实作出的判决，却是这样认定的：“先后从李贤志、蔡连银、刘以江处计骗得人民 币 132 万元、美金 4 万元” 。可见，一审法院为判决而编写事实的痕迹是如此之重！实际上， 钱是在刘以江手上被骗走的，镇江市中级法院(2002)镇刑二初字第 5 号刑事判决关于“被告 人侯万清先后 9 次从刘以江处骗取费用”的认定是正确的。事后，刘以江还书写了借蔡连根 人民币 168 万元、美金 4 万元的借条。人们不禁要问，如果李、蔡二人不肯分担债务，那 么又是谁行贿？蔡对刘以江还有人民币 168 万元、美金 4 万元的债权，又说明蔡在承担债 务的同时又有债权，财物并没有减少，凭什么说李、蔡二人向陈变相行贿？客观行为的另一个焦点是，陈耀南有没有利用职务便利为李贤志、蔡连银谋取利益？判决中没有陈耀南为蔡连根谋取利益认定，但是却认定陈为李贤志谋取利益，这是不能成立的。 因为，陈、李二人的表述不一致，一审判决是这样先后引用陈耀南、李贤志的供述的：“李 贤志为我扶正的事这么热心的原因一是他认为我这个人还是不错的，二是他和我关系好，他 希望我以后多关心他，另外，他从市政府副秘书长调到市委副秘书长是我提议的，他从丹徒 镇党委书记到润州区任副区长也是我提议的。 ” “我给陈耀南办扶正的事原因一是对陈耀南感 恩戴德，因为陈耀南对我的成长很关心；二是想找个靠山；三是想换个有权有钱的位置。 ” 对这样表述不一的供述，怎能作为谋取利益的证据？即使是事实，所谓的利益也很笼统并不 具体，更没有明确提出，都是各人单方面的猜测或想法，陈所说的一个“希望” 、李所说的 两个“想” ，都是仍处于内心世界中的抽象，没有任何明确的意思表示。至于李贤志多年以 前的工作调动，是陈提议的李不一定知道，也不会以这次为陈效劳来报答。因此，在“扶正” 的事情中，陈、李二人之间并没有什么交易，更谈不上为他谋取任何利益。另外，判决对谋取利益的认定与该院其它判决相矛盾。该院在对李贤志、蔡连银、刘以 江的判决中，为证实蔡连银构成行贿罪，又这样认定：“三被告人是共同为陈耀南谋取的不 正当利益，构成共同犯罪” 。这又说明，不是“受贿人”陈为“行贿人”李、蔡谋取利益， 而是相反即“行贿人”李、蔡为“受贿人”陈谋取利益。这正好说明，判决关于陈为李、蔡 谋取利益的认定不能自圆其说。可见，从客观行为上说，陈耀南是被动地接受他人为自己跑官，而不是变相收受财物并 为他人谋利益。 (二)主观故意：是想收受财物、为他人谋利，还是想提拔重用？受贿罪故意的内容具有双重性，即一是利用职务之便索取或者收受他人财物的故意，二 是利用职务之便为他人谋取利益的故意，而且两个故意须同时具备，缺一不可。显然，陈耀 南在争取“扶正”过程中既不想收受财物，也不想为他人谋取利益，相反却是为自己谋取利 益，这似乎没有必要作过多的论证。受贿罪的罪过内容和其它故意犯罪内容一样，都具有认 识与意志这两种因素。而陈耀南在此问题上都不具有这两个因素，在认识因素上，他是一不 知已经花钱，只是最初听说要花钱，被他以“事未办成不能给钱”为由制止后，实际花钱的 事情他并不清楚；二不知具体数额，他所看到的只是 20 万元人民币、 4 万美金，因被他制 止当时并没有花，后来的具体数额他并不清楚；三是不知该项费用的具体来源，缺乏受贿罪 构成所特有的“对合对象” ；四是不知该项费用的实际去向，不能认为为其“扶正”花费都 未超出他故意的范围；五不知李贤志等人此时与他有什么“权钱交易” ，因为双方根本就没 有谈过为李等人谋取利益。在意志因素上，他丝毫没有接受李贤志等人财物并为他们谋取利 益故意，愿意接受的是他们为其得到提拔重用而效劳。一审判决认定陈耀南“故意的形式是一种概括故意，只要是为其“扶正”花费，都不超 出其故意的范围” ，这与事实不符。所谓概括故意是指行为人明知自己的行为必然导致构成 要件的结果，但对结果的具体范围及其性质没有确定的认识，而希望、容忍或者放任这种结 果发生的态度。概括故意是不确定故意的一种，是相对于确定故意而言的。在本案中，陈耀 南对结果的具体范围是有确定的意思的，如对付款的条件是事情已经办成，付款的数额李贤 志告诉他是几十万，他看到的也就是 20 万人民币、4 万美元。所以，陈耀南的故意决不是概 括故意，以“概括故意”的说法来论证陈耀南构成受贿罪在理论上是站不住脚的。 (三)贿赂标的：是财物，还是非财产性利益？关于贿赂范围的理论争议自 1979 年刑法颁布以来就有不同认识。1997 年修订刑 法时，对于贿赂是否应当限于财物