华东政法大学学报 2018 年第 1 期59捍卫预防原则： 科技风险的法律姿态陈景辉*目 次一、 科学、 科技与规范性要求二、 对预防原则的三个批评三、 成本效益分析的有限性： 预防原则太昂贵吗？四、 科技风险的性质： 预防原则真的不可行吗？五、 结论摘 要 在面对科技风险时， 政府负有责任通过预防或限制科技风险的方式， 对民众提供保护。但是政府应当以什么样的标准来应对科技风险？通常有以下两个标准： 预防原则和成本效益分析。成本效益的支持者认为， 预防原则一方面付出的代价过高因而昂贵， 另一方面在事实上并不可行。然而，由于成本效益分析本身的反事实论证的属性、 无法回应价值通约的问题以及科技风险的人为属性， 预防原则应当成为政府以法律的手段因应科技风险的主要原则。关键词 科技风险 预防原则 成本效益分析 分配正义在面对科学进步带来的科技风险时， 尽管科技风险本身是不明确的或者不确定的， 政府仍然需要将 “预防原则” （ precautionary principle ） 放在以法律手段应对科技风险的中心位置； 换言之， 预防原则作为一项规范性的标准， 要求政府以尽可能严格的监管方式来承担自己的责任。这种严格， 不仅仅体现在应当以 “法律的方式” 来面对可能的风险； 更重要的是， 法律规定本身也应当贯彻 “ （强） 预防原则”的基本要求。1因此， 那些无法与预防原则相容 （ compatible ） 的其他主张主要是 “成本效益分析” （ cost-benefit analysis ） ， 并不具备理性的基础， 尽管这种主张表面看起来存在鲜明的合理之处： 应当尽可能以最小代价应对科技风险， 如果避免科技风险的应对手段的代价过于巨大， 必然会侵害到人们* 陈景辉， 中国政法大学教授， 法学博士。本文受教育部 “新世纪优秀人才支持计划” （项目号 NECT-13-1039 ） 及中国政法大学“优秀中青年教师培养支持计划” 资助， 谨此致谢！1 笔者曾经讨论过用以应对转基因可能风险的法律， 为什么应当贯彻预防原则的基本要求。参见陈景辉：面对转基因问题的法律态度： 法律人应当如何思考科学问题 ， 载 法学 2015 年第 9 期。陈景辉 捍卫预防原则： 科技风险的法律姿态60的基本福利 （ well-being ） 。 “成本效益分析” 在私人生活和各种公共选择中， 通常以 “理性化的一般要求” 的身份出现， 通常需要满足这个要求之后， 人们的行动才会被赋予 “理性” 这个正面的评价。但这个标准显然存在例外， 它在友谊和亲情中的运用， 通常被视为对这些美好事物的贬损。然而， 这些例外不只是关系到私人生活吗？在公共的领域内可能排除这项标准的使用吗？这些初步的思考， 存在着参差不齐的答案。无论是要回答这些问题， 还是讨论如何应对科技风险这个更大的话题， 都需要从 “科技风险” 这个概念开始。一、 科学、 科技与规范性要求（一） 科学与科技： 是谁引发了风险？长久以来，“科学” 一词都是以正面的形象出现的。正是这个正面形象， 使得 “科学” 不再局限于只是一个指涉特定对象的名词， 同时它还是一个褒义的形容词，“ 是科学的” 往往可以被自然地替换为 “ 是正确的” “ 是好的” 。那么， 为什么科学会具备这样的正面含义呢？一个粗略的回答是： 虽然我们跟所有的生物一样， 被抛在这个星球上并受到各种物理性条件的制约， 但是我们作为理性的生物所拥有的理性能力 （ intelligence capacity ） ， 使得我们能够认识到这些条件， 并运用这些服务于我们的生活； 而且， 更重要的是， 我们所拥有的反省能力， 使得我们能够创造出一种跨越被给定的“原初条件” 的可能， 使我们生活得更好。前者如用火烤肉， 后者如发明飞机。必须要注意，“认识到这些条件” 与 “创造出可能” 同 “服务于我们的生活” 与 “生活得更好” ， 是两类性质不同的事物。前者大体上处于认识论或者知识论的范畴， 它的核心问题是： 我们的认知凭什么是可靠的？相应的， 如果认知的确是可靠的， 那么这种获得确证的认知就有资格被叫做 “知识” ，2否则就只是意见而已。而后者， 往往将这种知识同我们的生活联系在一起， 它以工具性的方式服务于我们的生活， 通过这些知识的具体运用， 来改善我们的生活处境， 使得我们生活得更好。现在， 有了一对基本的区分：“作为知识” 的科学与 “作为工具” 的科学。接下来， 笔者将分别用 “科学 （研究） ” 来指代前者， 用 “科技 （科学技术） ” 来指代后者。显然， 科学的重要性来自于其作为知识的资格， 作为一种理性能力的纯粹使用， 它本身就具备值得尊重的 “内在价值” 。相应的， 作为科学 “运用” 的科技， 它的价值则完全是一种是否有效服务于我们生活的 “外在价值” ； 也就是说， 科技本身并不值得特别尊重或额外对待， 它获得什么样的评价， 完全依赖于它对我们生活带来什么样的影响。3因此， 作为知识的科学， 它不能获得否定性的评价， 当然也就缺乏理由来阻止科学活动的展开， 关于科学的争论只能在 “是知识还是意见” 的问题上展开； 而且， 就科学与法律的关系而言， 法律基本上围绕着 “ （确保） 学术自由” 这项基本权利的方式， 为科学研究创造一个不受影响的领地。4但是对于作为工具的科技， 必须要被 “是否有助于我们的生活” 这个标准所统治， 因此那些危及我们生活的科技运用就有理由被放弃， 那些大规模伤害我们的科技运用就有理由被以公共的方式严格限制， 这构成了政府行动的基本根据， 这同时也是相关法律所遵循的基本要求。2 Paul K. Moser, Dwayne H. Mulder & J. D. Trout, The Theory of Knowledge, Oxford University Press, 1998, pp.17-21.3 内在价值与外在价值的区分， 参见陈景辉：法律的内在价值与法治 ， 载 法制与社会发展 2012 年第 1 期。4 因此， 由于科学研究受到了 “学术自由” 这个基本权利的保护， 即使相关的科技运用的确会引发巨大的灾难性后果， 这种研究活动也不能被限制。华东政法大学学报 2018 年第 1 期61因此， 科学知识只是提供了改变我们生活的可能性， 而科技运用则是在事实上改变了我们的生活。具体来说， 科学将不可能转化为可能， 其效果等于将不靠谱的童话变成有依据的科幻。例如， 孙悟空拔根毛就可以变出一堆孙悟空， 克隆技术使得这一切真的有可能。但是， 受限于某些条件， 某些想法在科学上的理论可能性已经具备， 但并没有事实上转化为相关的具体科技。 这些条件中， 除了 “技术上是否可行” 这个事实条件的限制外， 最重要的是， 它还受到规范性条件 （ normative conditions ） 的限制， 例如 “克隆人是否具有人的资格” 之类问题正在阻碍着相关科技的运用。在这些规范性条件中，伦理道德条件处在核心， 它也对法律提出了基本要求。伦理或道德条件可以被总结为康德的著名主张： 人是目的， 而不是手段 （工具） 。因此， 如果说科学本身与人 （的生活） 尚有距离的话， 科技却将科学与人 （的生活） 联系在一起， 它在事实上使得原来事实上的不可能变成了事实上的可能。正是由于扮演着中介的角色， 规范性标准对科技的评价作用才会显现出来， 它才会在科技引发了对人的伤害的时候， 阻止科技运用的展开， 否则人与科技的关系就错置了。所以， 请记住以下两点。第一， 如果说科学是个独立于价值判断的事实问题，5那么科技就是一个受制于价值判断的评价问题； 或者说， 科技告诉人们我们可能做到的是什么， 而伦理道德之类的价值判断则在这个可能的范围中， 再划出一个被允许或被禁止的范围， 所以科技问题实质上是个价值问题。6第二， 这个价值判断的核心是康德主张的具体化， 即 “人是目的， 科技是手段 （工具） ” 。简言之，科技问题不是关于事实的科学问题， 而是关于价值判断的规范问题， 因此科学家的看法并没有因为他们对于科学知识的垄断， 而具有凌驾于其他看法之上的地位， 它们反而要受到价值判断的拘束。7（二） 风险与预防原则由于科学研究发现 （创造） 了新的可能性， 而科技不但将这种可能性转化为现实， 并且将它与人的生活联系起来， 因此科技就为我们的生活提供了事实上的新的可能。原本基本靠走的交通和基本靠吼的通信， 由于有了科技的介入， 就可以日行千里、 千里传音， 这极大地改善了我们的生活， 当然也促进了人们所能享有的福祉。然而， 这只是关于科技的完整故事中乐观的一面， 这个故事中当然还包括悲观的另一面， 科技在增加生活便利性的同时， 也存在着 “伤害倍增” 的效果。代表性的就是核科学，核能电厂作为核科学的科技化， 为我们提供了大量清洁的能源， 但是与之相关的核泄漏所引发的巨大伤害， 却是核科技被运用之前无法想象的。苏联切尔诺贝利核泄漏的事故， 是再明显不过的例证。对于切尔诺贝利这类科技已经事实上引发巨大损害结果的情形， 就是科技所引发的伤害。对于这类灾难性的结果， 作为人们福祉或者基本权利保护者的政府， 当然有责任采取有效的应对手段， 没有人会反对此时政府的介入。与此同时， 如果有充分明确的证据表明， 特定科技的运用极有可能引发灾难性的后果， 例如三聚氰胺在牛奶中的添加， 即使此时并没有事实上的灾难性后果的出现， 而只是存在着 “科技危险” ， 那么政府也担负着采取有效因应手段的责任。这种手段， 不仅仅是对科技运用的严格限制， 而且包括在分配正义原则指导下的事后救济。在出现大规模科技伤害和科技危险的时候， 政府应当以严格的手段来限制科技运用， 这并不存在充分有力的反对理由。正因为如此， 这两种情形并不是讨论的重点， 而下面这种情形才是： 特定科技5 如果坚持某种 “符合论” 的知识论， 那么科学知识的确证性， 就是一个 “认知是否符合事实” 的问题， 简称为事实问题。6 颜厥安：鼠肝与虫臂的管制： 法理学与生命伦理学论文集 ， 台湾元照出版公司 2004 年版， 第 7 页。7 笔者曾经通过对理论权威的讨论表达过这个看法。陈景辉：面对转基因问题的法律态度： 法律人应当如何思考科学问题 ， 载 法学 2015 年第 9 期。陈景辉 捍卫预防原则： 科技风险的法律姿态62的运用只是 “可能” 引发灾难性后果， 或者科技运用引发灾难性后果的证据是不清楚的， 政府还有责任对此采取最严格的限制方式吗？8显然， 目前争论颇多的转基因产品的商品化， 就是这种情形。对于这个问题的肯定性回答， 就被称为 “预防原则” 。同时， 如果将这种只是可能、 尚无明确证据表明会引发的灾难性后果称为 “科技风险” ， 那么上述问题就简化为如下形式： 当存在科技风险的时候， 预防原则是政府应当遵循的基本准则吗？对于这个问题的回答， 部分取决于如何理解预防原则的基本内容。在最弱 （ weakest ） 的意义上， 预防原则要求政府应当警惕科技风险。这种最弱意义的预防原则， 并不仅仅只是体现在某种谨慎的公共性态度上， 同时它也会体现在各式各样的制度设计上， 例如中国的质量监督检验检疫总局， 美国的食品药品管理局 （ FDA ） 。这些与科技风险息息相关的监管机构， 其普遍设置本身就说明， 最弱意义的预防原则已经获得了普遍的认可。9较弱 （ weaker ） 意义上的预防原则提出了更为积极的要求： 缺乏事实上损害的明确证据， 不应当成为一个政府拒绝监管的理由；10也可以这样说， 风险不确定并不是政府不采取应对手段的合适理由，政府此时仍然承担采取妥当应对手段的责任。手段是否妥当的判断， 通常受限于 “成本效益分析”的结果， 即当存在着某种灾难性后果 （科技风险） 的可能时， 政府应当以合理的代价采取事先监管 （预防） 的方式。 联合