规范操作模式、规避法律风险陈建玲二0一三年六月十三日第一部分 劳动合同订立、履行、解除和终止 中的操作实务与应对技巧第二部分第二部分 工伤保险条例工伤保险条例解读解读一、劳动合同订立中操作实务与应对技巧v（一）不订立书面劳动合同的后果v（二）劳动合同订立的程序v1、审查劳动者主体资格。v2、履行告知义务。 v3、办理入职手续。v（三）劳动合同订立的期限。v（四）劳动合同条款的设计二、劳动合同履行中的操作实务与应 对技巧v（一）劳动合同续签、变更程序v案例一、济宁市某餐饮公司职工刘某和单位 签订了两年劳动合同到期后，没有续签合同 仍在原岗位工作且享受原来的待遇。9个月后 ，刘某准备辞职离开时，在工资待遇方面与 单位产生纠纷。刘某要求单位支付未签劳动 合同期间的双倍工资未果，遂向济宁市劳动 争议仲裁委员会提出仲裁申请。（二）加班工资问题v依据劳动部发（2008）3号文，劳动者年工 作日：250天/年（365-104-11）月工作日： 20.83天（250/12）；月计薪天数为：21.75 天，日工资=月工资收入/21.75天，小时工资 =日工资/8。如劳动合同约定工资标准过高的 话，对于计算加班工资，那将是很大的一笔 。对于需经常要加班的企业，如何应对？ v（1）、减少节假日加班 v（2）、加班的审批 v（3）、合同约定加班的工资基数。v（4）、工资表制作的技巧。v（5）、实行不定时工作制、综合计算工时工 作制 v对于高级管理人员、外勤人员、加盟业务人 员、部分值班人员、司机等因工作特点无法 按照标准工作时间衡量的职工，应实施不定 时工作制度，注意需经当地劳动部门审批。（三）试用期规定 v案例一、试用期解除合同v公司招聘录用了王某，双方签订了2年的劳动 合同，约定试用期3个月。一个半月后，王某 的考核结果为不合格。公司车间主任将考核 的依据和材料于当月底转到人力资源部。人 力资源部考虑解除合同。在第3月的第2天， 公司通知王某以不符合录用条件为由解除劳 动合同。王某不服提起仲裁要求继续履行劳 动合同。 三、劳动合同的解除和终止中操作实 务与应对技巧v不接受岗位变动，解除劳动合同违法？v 李某在某国有机械厂工作15年后，与该机械厂签订 了无固定期限劳动合同。合同签订后，李某又工作 了3年，随后因与该厂领导发生纠纷，被安排变动 岗位。李某拒绝变动岗位，该厂即以李某违反内部 劳动纪律，不服从单位调配，不能胜任工作为由， 通知李某要与其解除劳动合同。李某遂向劳动争议 仲裁机关提出仲裁，要求单位撤销该通知。（一）用人单位可以解除劳动合同的 法定情形v1、用人单位与劳动者协商一致的；v2、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件 的；v3、劳动者严重违反用人单位的规章制度的；v4、劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位 造成重大损害的；（二）劳动合同解除的程序v1、协商解除v2、法定解除（主要指用人单位单方面法定解 除）v3、不履行程序的法律后果v案例：陈女士是一家广告公司的业务主管 ，工作十年，双方劳动合同签订到2012年 12月30日。 2012年9月6日公司认为，陈 利用职务之便收受顾客回扣，遂解除了与 陈之间的劳动合同，陈小姐当天就离开了 公司，2天后公司给她办理了退工手续。 四、如何解雇严重违纪的员工？v1、法律规定可以解除的情形 v2、充分利用企业规章制度。v3、要有违反规章制度的证据。v4、收集证据的方法。v5、解除劳动合同通知书的写法。v6、员工拒绝签收解除通知，如何送达 五、 企业规章制度相关操作实务 v无效规章制度不得作为解除劳动合同依据v 甲公司招聘了一位女收银员，合同期限3年 。一次工作中甲发现该员工在收款时将200元 营业款未计入收银系统直接占为己有。第2天 ，公司以严重违反规章制度为由向其送达解 除劳动合同通知书。该职工申请仲裁。公司 提交了公司几个股东制订的规章制度，明确 私下收取营业款额的，为严重违反规章制度 ，一律予以解除劳动合同 v企业不得规定“末位淘汰”制v某公司是一家广告公司，徐某去年入职，从事市场 营销工作，合同期为两年。公司没有明确的岗位职 责制度，也没有规范的考核体系，但在规章制度中 明确规定了以销售额为标准的“末位淘汰”制度。年 末，根据考核结果徐某属于“末位淘汰”范围。因此 公司书面通知徐某被淘汰。徐某在接到辞退通知后 表示不服，认为公司“末位淘汰”制度不合法 规章制度公示方法v1）员工手册发放（要有员工签领确认）；v2）内部培训法（注意一定要包括：培训时间、地 点、参会人员、培训内容、与会人员签到）；v3）劳动合同约定法；v4）考试法（开卷或闭卷）；v5）传阅法；v6）入职登记表声明条款；v7）意见征询法；第二部分 工伤保险条例解读v1、认定工伤的情形：v(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的 ；v(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性 或者收尾性工作受到事故伤害的；v(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等 意外伤害的；v(四)患职业病的；v(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下 落不明的；v(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城 市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；v(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。 案例一、工伤保险的无过错责任原则v范某系某钢管厂职工，因在工作中违章操作，造成 右手粉碎性骨折。经当地劳动行政部门认定为因工 负伤，该地区劳动争议仲裁委按照工伤职工无过错 责任原则，依法裁决某钢管厂承担范某的工伤保险 待遇。某钢管厂不服，起诉到法院，法院在立案审 理后，判决钢管厂承担范某工伤保险待遇。某钢管 厂服从判决，但按照该企业制订的企业职工奖惩 办法实施细则第18条：“职工违章操作造成单位经 济损失的，除按照实际损失全额赔偿外，还需按照 损失数额的1-5倍进行罚款”的规定，对范某进行了 处罚。范某不服，认为既然对工伤职工实行无过错 责任原则，企业就不可以对其进行处罚。 案例二：伤亡概不负责条款是否有效v某施工队承包了汽车维修公司厂房拆除工程 ，并签订了承包合同。由该施工队的法定代 表人黄某组织、指挥施工，并亲自带领雇佣 的临时工张某等人，拆除混凝土大梁。当拆 除第5根大梁时，站在大梁上的黄某和张某（ 均未系安全带）滑落坠地，张某受伤，经送 医院治疗无效后死亡。法医鉴定与医疗事故 鉴定显示，张某系内脏经石块压逼引起大出 血致死，与其他因素无关。 案例三、下班顺道买玩具，发生交通 事故途中能认定为工伤吗？ v一天，范某下班后，沿着平常上下班的路线步行回 家。当范某行至一商场门口时，突然想起自己答应 给儿子买的玩具一直没买，于是，范某走进商场给 儿子买了件玩具。从商场出来后，他继续往家走。 突然，一辆人力三轮车为了躲让汽车，驶人人行道 ，朝范某冲过来，范某躲闪不及，被三轮车撞倒， 不巧头部磕到了路边的马路沿儿上，鲜血直流。后 经医院诊断为脑损伤，治疗花去了家里很多钱。范 某的家属本来可以向骑三轮车的人索要赔偿，但该 人是农民，家里生活很困难，承担不起赔偿责任。 无奈，家属找到范某的公司领导，要求认定范某为 工伤，享受工伤待遇。 案例四：工作期间因身体不适，请假 去医院看病，遇车祸 v李某系某公司职工。李某在工作期间因身体不适， 请假去医院看病。途中李某驾驶电动自行车与王某 所驾驶的重型自卸货车发生交通事故，致李某当场 死亡。李某的丈夫陈某提出工伤认定申请。后某劳 动仲裁委认定李某的死亡性质不属于工伤，向法院 提起行政诉讼。 本案所涉的关键问题是劳动者 在工作期间突发疾病，请假离开工作地点去看病途 中发生机动车事故，是否应认定为是在下班途中发 生机动车事故的情形 案例五：员工因工陪酒死亡是否属于 工伤v 某日某企业上级领导来视察工作，厂长请下 属小李代为出席宴请，席中小李因陪领导饮 酒过量，不治身亡。事后其家属要求厂长按 工伤处理。 案例六：因公喝酒驾车出车祸是否属 工伤v因工作需要陪客户喝酒，酒后驾车出车祸受伤。罗 某在向单位申请工伤时，单位却向他索取车祸给单 位造成的经济损失。罗某称，他是某商贸有限公司 业务部主任。去年底，他驾车到一客户企业谈业务 ，中午邀该企业领导共进午餐。酒席上，罗某不停 敬酒，双方终于谈妥合同。 下午2时许，罗某带着 签好的合同驾车回公司，途中发生车祸，将人行道 上一行人撞成重伤。罗某全身也有多处轻微伤，两 根肋骨骨折（经鉴定为九级伤残），且公司的轿车 严重受损。交警认定罗某在该事故中负全部责任。 事后，罗某所在公司承担了事故的全部损失赔偿费 用近5万元，罗某也因交通肇事罪被判处有期徒刑 一年，缓刑一年。 案例七：参加单位组织的旅游，受伤 是工伤吗？v方某是某证券营业部的经警，证券营业部组 织员工前往福建东山岛旅游。在单位组织进 行的“枪弹射击比赛”体育活动中，方眼被塑料 飞弹（彩弹）意外击中，造成右眼晶体破裂 ，虹膜100%脱落。方某向区劳动和社会保障 局补递交工伤事故申请书，请求被告进行工 伤认定。 案例八：遭打击报复致残算不算工伤 v商贸公司财务室会计徐芳突然接到公司调动通知，让其第二 天上午到公司下属商场报到上班。徐芳当晚在办公室整理账 务和个人物品，22时离开单位骑车回家，当行至地道桥下， 被突如其来的摩托车撞倒在地，肇事者扬长而去，恰巧被 路 过的人发现将她送进医院，并报告当地公安派出所。经医生 检查诊断，徐头部受伤，右腿 粉碎性骨折。事后，徐芳亲属 向单位申请要求按照上下班途中发生交通事故认定工伤，单 位以徐芳当晚在办公室整理私人用品，与工作无关为由，认 定徐22时离开单位回家，已超出规 定的下班时间，并拒绝 其工伤申请。事隔两个月后，终经公安部门缉查破案，肇事 摩托车司机供出事实真相。原由是徐芳曾向纪检部门反映本 公司经理王伟经济违纪问题，王被纪检部门查处，因此而怀 恨在心，雇佣打手指使其所为。王伟已被司法部门收审 案例九：因公外出途中发生意外事故 是否认定为工伤 v化肥厂劳资处办事员程林骑车冒着风沙前往 劳动和社会保障局办理业 务，途经平安路时 ，风力加大，树枝在风中呼呼作响，突然直 径10余厘米的树枝被折断，恰 巧砸在路过的 程林身上，立即人倒车翻，肩部被树枝砸伤 ，脚踝部被车压伤。经医院诊断，程林右脚 踝骨骨折，需进行住院治疗。 案例十：外地出差酒后发病，算不算 工伤。v职工王某为某电子设备厂技术人员 9月中旬 到外地出差安装调试设备。一天晚6点左右， 下班后与一同事在宿舍喝酒吃饭，至晚8点准 备休息时王某突然发病，送医院治疗，经医 院抢救后脱险，确诊为脑出血。王某以被单 位公派出差为理由，由于工作原因及气候、 环境等原因导致突发疾病，向自己单位所在 地劳动保障部门提出工伤认定的申请 案例十一：出差途中经理私自改道导 致意外死亡 是否算工伤v佛山一公司派驻四川的一行人办完公事后， 根据安排要从成都返回广东，但经理提出顺 道去重庆探亲，其他员工于是随行前往，不 料途中发生车祸，员工刘某不幸丧生。问题 随之产生：随领导改道回家探亲遇车祸，算 不算工伤？ 案例十二：间接刺激诱发疾病能否算 工伤 v市建筑工程公司高层建筑施工中发生高空坠 落事故，一名员工从 30米高处坠落在地，脑 浆崩裂而死。施工工人张艳芹在事故现场， 目睹事故惨状 ，精神受到了严重刺激，出现 精神失常，经住院治疗未能痊愈。张艳芹亲 属向当地劳动保障 局社会保险处申请要求认 定为工伤。 案例十三：晚班遇交通事故，算不算 工伤v某纺织厂女工陈某， 7月19日上夜班。晚11 时左右，在骑车上班路上被汽车撞伤，公安 部门认定肇事汽车负全责，但肇事汽车逃逸 。陈某于10月提出申请，要求认定为工伤。案例十五：招工考核时发生伤亡算不 算工伤？v陈某为应聘广州某公司电工职位，到该公司 接受安装光管操作考核。考核时，由于紧张 且操作不熟，孙某从竹梯上跌落，造成右胫 腓骨下段开放性长斜形骨折。事故发生后， 公司当即送其到医院救治。医院给孙某作螺 丝