1 关于人体冷冻胚胎继承案的法律思考学校：南京大学法学院考生：刘长江指导教师：胡敏洁2 关于人体冷冻胚胎继承案的法律思考刘长江*1【内容提要】 ：人体冷冻胚胎是现代生殖医学高度发达的产物，对它的的处置遭遇了一系列法律空白。宜兴人体冷冻胚胎继承一案就它的属性、归属、使用、法院的司法处理提出了有待解决的问题，笔者对此做了自己的回答：人体冷冻胚胎是特殊之“物”，对它使用的法律限制，不影响对它的继承。它在保管冷藏时，产生物权；它在用于生殖时才产生人身权。我们应该从人性、伦理、法律和技术多角度结合上加以解决。关键词： 人体冷冻胚胎、继承、法律属性、代孕、立法空白2014年春节前江苏宜兴法院受理了一项遗产继承的民事案件，案由是两对失独老人（儿女亲家）争夺死亡儿子和儿媳生前存放在鼓楼医院的人体冷冻胚胎的继承权。这两对老人的孩子结婚多年，因自然生育困难，在一年前选择做试管婴儿，并且在南京鼓楼医院完成了卵子体外受精程序，约定今年3 月 25 日进行人体冷冻胚胎母体移植，可是 3 月 20 日，夫妻遭遇车祸，双双死亡。这对夫妻都是独生子女，生前没生育，死后无孩子，这给他们的双亲带来巨大的痛苦和悲哀，一下子成了失独老人。于是他们想到了小夫妻留在鼓楼医院的四枚人体冷冻胚胎，均找医院索要未果，医院的理由如下：人体冷冻胚胎属性不明，不能作为“物”来继承。个人不具备保存人体冷冻胚胎的条件，因为需要低温冷藏。国家相关法规明令禁止不同医院的人工辅助生育技术中心的精子、卵子、胚胎流转。人体胚胎的使用只有依靠母体子宫；而此人体冷冻胚胎的原母体已经不存在了，国家相关法律严禁代孕。因此法院追加鼓楼医院为诉讼第三方，对案件进行审理。今年 5 月 15 日江苏宜兴市人民法院做出判决：驳回原告诉讼请求，继续由鼓楼医院保存已死夫妻的人体冷冻胚胎。法院判决的理由：*1准考证号： 100109151859 联系地址：扬州市文昌北苑10 幢 402 邮编： 225003 论文号：26 电话： 13338856519 3 A、人体胚胎不属于可继承的标的物。施行体外授精手术过程中产生的胚胎，为具有发展生命潜能，含有未来生命特征的特殊之物，不能象一般之物任意转让或者继承，不能成为继承标的。B、人体胚胎本身受限制的权利也不是能被继承的。夫妻双方对胚胎权利的行使受到限制，它必须符合我国的人口和计划生育法律法规，不违背伦理和道德，且必须以生育为目的，不能捐赠、买卖。现在两夫妻均已死亡，通过手术实行生育的目的已无法实现，夫妻手术过程中留下的胚胎，本身就是受限制的权利，不能被继承。因此原告主张在他和被告之间，由他处置和监管冷冻胚胎的诉求，法院不支持。法院的判决使得这两对失独老人非常失望，他们认为: 我们是构成人体冷冻胚胎的夫妻的上一辈直系亲属，为什么不能拿走本属于我们的东西，至于拿走干什么是我们的事情，如果犯了法，由国家的法律处理。人体胚胎是我们延续血脉的希望，要将它永久保留，等条件允许的时候，争取孕育成生命。并表示要上诉。该案件的判决产生以下法律问题有待解决：第一、人体冷冻胚胎的性质，属于人还是属于物、还是其他？遗产继承一般有三个要素：继承和被继承的关系，继承方式，继承的财产。显然该案的双方当事人与人体胚胎的构成者的夫妻是上一辈直系亲属，存在着继承和被继承的关系，而和鼓楼医院只存在保管和被保管的关系。在继承方式上，因为准备做体外冷冻坯胎移植手术的小夫妻是突然死亡，没有遗嘱，所以只能是法定继承。可是问题在于当事人提出的不是继承一般的财产，而是小夫妻通过人工辅助生殖技术构成的体外冷冻胚胎。它能不能被继承取决于它的属性的确定。关于人体胚胎的法律属性有多种观点2：“一是主体说，认为人体胚胎是人，享有一般自然人的民事主体地位；二是客体说，将胚胎视为物，不能享有民事主体地位；三是折衷说，将胚胎看作是从物到人的过渡，赋予其比一般物更多的保护。国家相关规章对人体冷冻胚胎定义为介于人与物之间的过渡存在，处于既不属于人也不属于物的地位”。宜兴人民2黄素芳试管婴儿国内外相关立法研究大连海事大学2006 年 9 月法硕士论文第16-18 页4 法院的判决采取的就是折衷说，其法理是如果属于物，则可以继承；如果属于人则可以监护，就是因为它是介于两者之间的特殊体，所以只能维持原状，继续由医院保管。四是人格权说，认为暂不论人体胚胎的属性，只看夫妻与夫妻的共同产物人体冷冻胚胎的关系，夫妻因生育需要而产生人体胚胎，而生育权属于人格权，生育的主体已死，其他任何人都不能行使人格权。五是发展变化说，认为：“与人体分离的精子、卵子、冷冻胚胎可按其形式划分，第一种形式是以捐献的目的而脱离，自脱离人体，具有物权的属性；第二种形式就是基于自身的需要。暂时脱离人身，将来再回归自身，则可将其看作身体的一部分，具有人身权的性质。3”对以上看法笔者试着分析：首先人体冷冻胚胎不属于人，因为人是始于出生终于死亡的有意识的高级社会动物。人体冷冻胚胎没有意识，也没有出生。人体冷冻胚胎不是胎儿，它只是在体外的人的受精卵。人体胚胎要在子宫内发育 14 天后着床才属于胎儿。其次人体冷冻胚胎不属于人格权的范畴。人格权是法律赋予民事主体以人格利益为内容的，作为一个独立的法律人格所必须享有与其主体人身不可分离的权利。专属性是其最重要的特征之一。人体胚胎一般来说是夫妻双方同意的产物，是夫妻双方配子的合子，主要是用于生育的，他在用于生育时属于生育权的范畴，是专属的。但是，人体冷冻胚胎是在体外、离开人体的，有一部分人体胚胎可能用于医学研究，这又怎么能够列入人格权呢？人格权又是人的社会性的本质表现，人体冷冻胚胎不具有社会性，只是生物上的特殊“物”，而非人格上的“人”。再次人体胚胎折衷说在法律上是模棱两可的。哲学上可以有“矛盾”一说，如生死同在，利弊共存，祸福相依.但是法律上却不允许这样定性。是“人”就不是“物”。是“物”就不是人，不能既是“物”又是“人”，是一种过渡体。医学上的临界点便是法律上的区别点，发育了14 天有脑电波信号的胎儿才属于“人”，而3李燕生命科技背景下的人体与民法上的物政法论丛2009 第 3 期第 8 页5 在这个临界点之前的并且在体外的人体冷冻胚胎只能属于“物”。把人体冷冻胚胎当成物和人的过渡体，便是含糊了事物的界限。事物的质变需要条件，当条件不具备时，它只是这事物，而不是那事物。如鸡蛋变成小鸡，需要受精，需要时间和温度。如果谁把没有经过一定温度和时间的受精鸡蛋说成是鸡便十分荒谬。如果同意中介说，那么世界上的一切都是过渡体，都是相对的了。体外胚胎俗称体外受精卵，它是由成熟的精子和成熟的卵子又称配子形成的一个合子。但是当它没有进行子宫移植时，它在体外而不在体内。所以说它是一个物品。从哲学上讲物品是一种具体的客观存在。从法律上讲，物属于人体之外，能为人支配的并为人所需要的东西。显然人体冷冻胚胎符合这个定义。但是，人体冷冻胚胎又不属于一般的物品，因为它有发展为生命的潜能，具有一定的生命体征。更重要的它是一个“活物”。卵子受精后即开始有丝分裂，数小时后就会分裂为两个细胞。不过体外受精卵的发育过程被人为的抑制。人体冷冻胚胎这个“活物”又不同于猪、牛、猫、狗等这些“活物”，前者是人的生命起源，后者不是。诚如王丽莎所说：“人工辅助技术和克隆技术均可产生体外早期胚胎，但是两种体外胚胎均处于囊胚阶段，不具有人的组织、器官、结构，因此不具有人的主体资格，但是早期胚胎具有发育成人的全部基因，是特殊的物，在物格制度中享有最高的物格。4”杨立新教授将它定性为“具有人格属性的伦理物”5。它在使用、转让、捐赠等方面都有一系列严格的法律限制。因为它是“物”，它在保管、转让和捐赠时，受物权法的限制；因为它是“活物”，具有发育成人的一切基因，它在使用时则受人身权法的限制和计划生育法以及卫生法的限制。上述分析说明人体冷冻胚胎在不同的阶段具有不同的权利属性，当它在冷藏和保管以及用于科学研究期间它的关系人对它主张所有权；当它在用于生育时它的关系人对它只能主张人身权。人体冷冻胚胎的这些特性，决定了对它的法律归宿和法律处置。第二、人体冷冻胚胎的归属？或者说谁有权对人体胚胎主张权利？4王丽莎体外早期胚胎的法律地位医学和法学2011 年第 3 卷第 2 期第 1 页5杨立新冷冻胚胎是具有个人属性的伦理物中国新闻网2014 年 7 月 19 日6 人体冷冻胚胎是男人的精子和女人的卵子借助辅助生殖技术而形成的。夫妻双方要先在取卵室和取精室，通过设备取出卵子和精子，分别装进试管，通过一个微型的消毒窗口递进实验室进行清理，在玻璃皿上进行人工受孕。受精的卵子即人体胚胎要在培养器皿中生存 3-5 天才能移植进入母亲的子宫，剩余的人体胚胎则要放入温度为-196 的冷冻液态罐保存。无论国外法律和国内法律都严禁医疗机构或研究机构随意或私自将捐赠的卵子和精子结合。所以从法律上讲人体冷冻胚胎只能是夫妻双方合意的结果。夫妻均在，当然是夫妻共同具有对人体冷冻胚胎的主张权利，只有在夫妻双方都同意的情况下才能进行母体孕育。这也说明人体冷冻胚胎分阶段的不同权能在起作用。在保管和冷藏时所有权或物权在起作用；在孕育时人身权在起作用。由此可能产生以下问题：第一种情况是：如果夫妻双方一方死亡，对人体冷冻胚胎如何主张权利。如果丈夫死亡，妻子是否有权将人体胚胎放入自己子宫中孕育成人；如果事先夫妻有协议，都同意，这不成问题。如果第一次人体冷冻胚胎移植失败，而丈夫在此期间死亡，妻子是否还有权利对剩余的冷冻胚胎再进行母体移植呢？这里缺少丈夫的同意，也就涉及到婚生还是非婚生的问题。大多数国家的法律都是禁止的。我国在这方面缺少立法。只是在中国卫生部2003 年 6 月发布的人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则第二条知情同意的原则第一款中规定：“人类辅助生殖技术必须在夫妻双方自愿并签署书面知情同意书后方可实施。6”所以在我国一旦丈夫去世，妻子也难以用冷冻胚胎生育。广州已经发生过这样的案例。如果妻子死亡，无论有没有协议，丈夫有主张的权利吗？因为男人没有子宫，无法孕育胚胎。一旦使用人体胚胎就会产生代孕问题即借腹生子。如果是外人，法律明令禁止，如果是再婚的妻子同意代孕，法律允许否？不允许，法律没有规定；允许则与现行不允许代孕的法律相抵触。陷入两难境地。第二种情况是：如果夫妻离婚谁有权对人体胚胎主张权利呢？6中国卫生部2003 年 6 月 27 日文件附件人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则第1 页7 这也会遇到问题。法院判给丈夫，必然有代孕产生。法院判给妻子，如果丈夫不同意离婚的妻子孕育，则妻子无法实现生孩子的目的。如果不需要丈夫同意，则相关法律禁止。如果不禁止，则可能开了单性生殖和无性生殖的先例。现行法律的一般做法是：人体冷冻胚胎为男女双方共有的物品，但在捐献或用于生育或销毁时必须双方意见达成一致。这里介绍几个案例来说明。其一、山东日照市一对夫妻婚后，因妻子生育困难，决定采用试管婴儿技术，经过前期复杂的准备工作, 女方终于在2011 年年底做了胚胎移植手术, 夫妻双方与生殖中心达成协议同意对剩余的胚胎进行冷冻。首次植入胚胎之后, 女方出现了较大的排异反应, 尽管实施了注射黄体酮等保胎手段, 还是以失败告终 , 最后只能启用冷冻中的备用胚胎 , 进行第二次尝试。可是, 就在女方为第二次移植做准备的时候 , 男方却以性格不合致使感情破裂为由向日照市东港区法院提起离婚诉讼。双方在法院主持下调解离婚, 但是裁判生效后 , 女方多次向法官提出 :“还想移植 , 还想做个妈妈。”那么 , 冷冻胚胎应当如何处理 ?主审法官认为 , 根据我国现行法律规定, 生育权是我国法律赋予公民的一项基本权利, 只有夫妻双方协商一致, 共同行使这一权利 , 生育权才可得以实现。夫妻双方虽然在婚姻关系存续期间共同作出形成冷冻胚胎的决定, 但若双方离婚 , 在夫妻双方未达成“合意”的情况下 , 一方无权决定其移植, 处置冷冻胚胎的问题应该在充分征求配子提供者双方意愿的基础上进行解决。本案中, 男方不同意签字, 女方移植冷冻胚胎的想