法学杂志 2008年第 6期各 科 专 论作者简介: 李棽( 1967-) , 女, 汉族, 河南郑州人, 河南工业大学法学院副教授, 华中科技大学博士研究生。 吴祖祥、李棽: 代位权法律制度研究, 吉林大学出版社 2007年版, 第 17页。 江平、米健: 罗马法基础, 中国政法大学出版社 1987年版, 第 210- 211页。 博登海默: 法理学: 法律哲学与法律方法, 邓正来译, 中国政法大学出版社 1999年版, 第 151页。 张俊浩: 民法学原理, 中国政法大学出版社 2000年版, 第 691页。代位权受偿规则微探 R e s e a r c hA b o u t R i g h t O f S u b r o g a t i o nR e g u l a t i o n李 棽( 河南工业大学法学院 河南郑州 450052)内容提要: 我国在代位权行使依据方面有自己的特色, 采用了“优先受偿”规则。 由于我国优先受偿规则的现状并不乐观, 故本文在分析现状的基础上提出了具体的构建措施, 以期对代位权的研究有所裨益。关键词: 代位权 入库规则 优先受偿规则代位权是指债权人依法享有的因主债务人怠于行使 其到期债权而给债权人造成损害时 ,债权人得以自己的 名义请求次债务人履行债务的权利。代位权制度扩张了债权对第三人的效力 ,是对债的相对性的突破。在代位权行使的依据方面有两种不同的理论,一种是“入库规 则 ”,另一种是 “优先受偿 ”规则。 一 、 我国在代位权行使依据方面的选择及其必要性 ( 一) 我国在代位权行使依据方面的选择 我国立法上对代位权实行效果规则几经选择,最终 合同法解释 第 20条完全抛弃了传统的入库规则 ,选择 了 “优先受偿规则 ”,直接赋予代位债权人优先受偿权 ,从 而使代位权完全脱离了传统意义上的保全功能而直接承 担起债权实现的职能。在优先受偿规则下,代位债权人 行使代位权,可要求次债务人直接向其履行 ,而不再将行 使代位权取得的财产归入债务人的责任财产, 其重点由 保全债权转为保证债权人债权之实现 。 优先受偿权与入库规则区别的关键在于对债权平等 内涵的不同把握。与入库规则的结果平等相比,优先受 偿权是实质上的债权平等 ,即机会平等。优先受偿规则 承认债权平等而清偿并不一定真正平等 ,仅是赋予债权 人行使代位权的平等机会, 给债权人提供实现债权的依 据 ,只是告诉债权人可根据这种规则去预期债权的实现, 但并不保证债权能够实现,能够平等实现。也就是说,优 先受偿规则只是为债权人提供机会 ,如果债权人不利用机会,或者虽利用机会却没有实现债权, 或者虽与他债权 人利用同样多机会却并未平等实现债权 ,该规则并不会 予以救济。优先受偿承认因各债权人努力程度不同而导 致的结果分配上所存在的差异 。 ( 二) 我国选择优先受偿规则的必要性 正如美国法官霍姆斯所言 : “法律的生命始终不是逻 辑 ,而是经验”。为克服传统入库规则在实际运用中之局限而确立的优先受偿规则有其存在之必要。 首先,优先受偿符合立法目的,有利于代位权制度终 极目的之实现。立法中设置代位权的一个重要目的就是 解决现实生活中大量存在的 “三角债 ”问题 。由此 ,代位 权制度虽是为保全债权而设 ,但其最终目的依然是为债 权之实现。优先受偿, 代位债权人的债权可不经债务人 而自次债务人处直接受偿,简化了债权受偿程序。有的 学者称 “传统的债权人代位权已与破产程序或任意清偿 程序或强制执行程序合二为一了 ”。优先受偿充分体现了代位权作为债权回收手段之现实机能 。而且优先受偿 下的“双轨 ”模式也解决了入库规则下的弊端,也使债权 之实现更加公正合理。 其次,从法律平等观念着手,优先受偿蕴含了更深层 次的债权法理。 民法它赋予所有权利主体平等的权利能力, 所有权 利主体平等地享有并行使自己的权利。民法上的平等仅 仅是机会的平等, 它排斥结果的平等。结果平等与商品53各 科 专 论法学杂志 2008年第 6期经济自身的逻辑是相矛盾的,商品经济正是利用竞争来 提高资源配置效率的。只有在坚持机会平等的基础上兼 顾结果公平。而入库规则实质上是忽视了各债权人在追 求行使代位权时的机会差异,仅仅关注代位权行使结果 是否公平。也许是最初的设计者有鉴于代位权制度突破 了债的相对性原则而故意作了一次平衡 ,就民法本身而 言应当追求机会的平等。 债权平等作为债权的基本原则, 是指债权人之债权 除具有优先受偿权 ( 如有担保物权或法定优先权 ) 之外, 无论其发生时期之先后, 原因之如何,金额之多寡, 均须 立于平等地位而受清偿之原则是也。债权平等与债权的 其他特性紧密结合 : 债权的相对性和非公示性使债之关 系仅发生于特定当事人之间,除关系人外的他人一般对 债权的发生、内容等无从知晓,因而任一债权债务关系都 是独立的,任一债权都仅是对债务人的请求权 。同时,债 权作为对人权而非对物权, 只能间接而非直接设定于财 产 ,其与作为移转对象的财产 ( 特定物或者种类物、现存 之物或者将来之物) 之间的关系必须通过债务人的行为 ( 即“给付 ”) 而加以连接 。其实,在债务人给付前 ,债权 人依据债权所享有的利益仅具有 “期待性 ”而非现实性。 由于债权实现依赖于债务人的给付行为 ,债权平等即是 赋予各债权人平等享有请求债务人给付的机会,即 “机会 平等”。这正符合了民法的基本理念 : “在市民社会中 ,平 等只意味着竞赛起点以及机会的平等 ,而不是预设结果 的平等 ,片面强调结果平等,特别是预设结果平等, 只会 窒息竞赛而制造变相特权 。 ”入库规则崇尚债权平等 ,但是它所坚持的 “先入库再清偿”,使各债权人不论在保全 债务人财产时是否付出努力以及努力之多少, 债权人一 律平等地获得债权清偿 。应当说 ,这种无视代位债权人 所付出的代价的规则, 从根本上限制了积极行使权利的 债权人的平等 ,其实质上是结果平等,而不是机会平等 。 如前所述 ,优先受偿所体现的债权平等是实质意义 上的债权平等 ,是机会平等而不是结果平等。实践中,代 位债权人要想得到次债务人的清偿 ,就要证明他与债务 人有正当有效的债权债务关系,证明债务人与次债务人 有合法有效的权利义务关系,就要获得债务人无支付能 力的证据 ,要查明次债务人的财产状况,要想办法执行次 债务人的财产 ,所有这些都要花费代位债权人相当多的 时间、金钱和精力 。倘若败诉,代位权人还需承担诉讼费 用 。因此 ,入库规则以代位债权人的个人努力和个人承 担败诉风险为代价使全体债权人共享利益而不承担风 险 ,是否公正不言自明 。再次,从法律经济角度分析,任何一种法律制度的设 计在价值追求上总会有所取舍, 取舍的标准应当是在公 平与效益的关系中谋求二者的平衡协调 ,进而体现社会 正义的效果 。与入库规则会造成“搭便车 ”、严重挫伤代 位债权人之积极性不同 ,优先受偿更能体现公平与效益。 传统观点认为代位权制度设置的初衷是为债务人的全体 债权人提供保全 ,当代位权人优先受偿时就独享了本该由全体债权人共享的利益 ,优先受偿权损害了其他债权 人的利益。但是 ,代位权人的优先受偿权一方面得益于 制度设计,另一方面,也是更为重要的是得益于自身积极 行使权利的努力和相应的成本投入。对债务人和次债务 人权利的限制 ,应视为债务人怠于行使到期债权妨碍他 人债权实现 、 次债务人怠于履行到期债务所付出的代价 。 如同消灭时效制度所蕴含的意义在于 : “若权利人因消灭 时效届满失却其本无瑕疵之请求权,此亦属关系人须向 公共利益付出之代价。若权利人非于请求权之行使置若 罔闻,消灭时效本无发生之由 ,故权利人于请求权内容之 利益, 实属微不足道, 其因此付出之代价, 亦难谓严酷 也 ”。优先受偿也同样隐含了惩处 “权利上睡眠者”的用 意 。事实上,在我国法人、自然人的权利意识普遍淡薄的 今天 ,这种制度设计对于激励人们积极地行使及维护自身权利 、 增强人们的权利观念和义务观念十分必要。优 先受偿能够最大限度地保护代位权人的利益和提高债权 人行使代位权的积极性 。 最后,优先受偿有利于经济诉讼目的之实现。经济 诉讼包括两个方面 : 一是司法资源耗费最小化 ,达到最低 诉讼成本; 二是加速诉讼进程,缓和诉讼拖延 。10“优先权规则”取代 “入库规则 ”符合代位权的经济旨趣 。债权人 代位权的行使,并不是债权人代位权设立的目的,仅是为 实现债权增添一条安全快捷的途径而已 。 “入库规则”的 设定,可以说在一定程度上悖离了此宗旨。如果债权人 想实现自己的债权,往往要提起两个诉讼 ,即代位之诉 、 撤销之诉和给付之诉。通过两个诉讼的叠加去实现一份债权,有画蛇添足之嫌。代位权优先规则的构建,完全可 以避免此类不经济诉讼的发生 。债权人提起的代位之诉 一胜诉 ,在次债务人所负债务范围内 ,债权即可得到一定 程度的满足 ,真正公平、快捷地实现债权 。从现实意义上 讲 ,这较“入库规则 ”为优。 实行优先受偿 ,次债务人对债权人负履行义务,则可以将债权人对债务人与次债务人的两个诉讼合并审理 , 减少诉讼环节,实现诉讼经济。 “优先受偿 ”规则坚持谁5410郑玉波: 民法债编论文选样, 台湾五南图书出版社, 第 810页。尹田: 物权与债权的区分价值: 批判与思考, 载人大法律评论 2001年卷第 2辑。张俊浩: 民法学原理, 中国政法大学出版社 2000年版, 第 30页。公丕祥: 当代中国市场经济法制研究, 南京师范大学出版社 1998年版, 第 36页。梅迪库斯: 德国民法总论, 法律出版社 2000年版, 第 92- 93页。赵江勇: 代位权行使效力的研究, 载北京航空航天大学学报 2003年第 3期。法学杂志 2008年第 6期各 科 专 论主张谁受益有利于债权人积极维护自己的权利 。 二 、 我国优先受偿规则的现状及其具体构建 ( 一) 我国优先受偿规则的现状 我国合同法确立代位权制度是针对近年来我国严重 存在的三角债 ,以及债务人逃债废债现象 。11目前我国在 代位权制度中已确立优先受偿规则 ,有效解决了长期存 在的三角债、合同欺诈等问题。但是一种法律制度无论 如何有效 ,其本身都不会是完美无缺的,对于刚刚在我国 确立的优先受偿规则而言 ,更是如此。 首先 ,从法律渊源上看 ,我国合同法仅有一个条文规 定了债权人代位权,与代位权相关的构成要件, 权利客 体 、 权利范围和效果归属均由 合同法解释予以规定 ,虽 然在我国司法解释具有普遍的法的效力,但是笔者认为, 为实现代位权制度与现行法律体系的协调完整并促进代 位权制度本身的完善,还是应当在法律中加以具体规定。 其次 ,优先受偿权虽然得到现行法的肯定,但现行法 对债权人 、债务人和第三人的权利义务关系重视不足,法 律的规定过于简单化 、原则化 ,缺乏可操作性, 可能导致 司法实践中实际适用的困难 ,容易造成司法不公 。具体 体现在 : 仅规定债权人须承担债务人对第三人债权的举 证责任,但未规定债务人的配合义务 ,这对于原本与第三 人无任何法律关系的债权人而言,困难重重且十分不公; 对债权人行使代位权的约束不够; 行使代位权对债务人 的处分限制、次债务人财产不足以清偿两个以上代位债 权人时如何解决等等这些实际适用中的问题, 现行法都 未涉及 。同时 ,如何将优先受偿规则与代位权其他规则、 原理相融合 ,更好地发挥代位权之功能也是一大问题。 因此,优先受偿规则的具体构建问题十分迫切 。 ( 二) 我国合同法中优先受偿规则的具体构建 笔者认为 ,我国的代位权制度应是坚持优先受偿和 传统代位权其他理论的结合 。构建优先受偿规则应当注 重各当事人利益的平衡,具体而言 : 1. 坚持“机会平等”,并以此为基础构建优先受偿规 则 机会平等还是结果平等是优先受偿与入库规则的本 质区别 。只有确立机会平等的