冯象：好律师能不能也是好人我报考法学院的时候，王浩先生曾赐信劝阻，坦言他不喜欢律师这个行业，认为于人生无大意义，赚钱而已。王先生与先父抗战期间在昆明有同学之谊(王先生一九三九年入西南联大，同年先父自延安抵昆明)，视我如子侄，所以才这么教诲。其实在美国做律师未必赚钱。多数赚钱的律师都很辛苦，一周上班六十小时还自称偷懒，加上出差办案赶期限的不安定和心理压力，赚来的那点钱， 比起许多行业例如拔牙的医生和安达信的会计， 根本只是小钱。但王先生的意思是，不仅赚钱不应是人生的目标，律师工作本身也 “ 无大意义 ” 。自古以来，圣贤哲睿贬抑律师者居多。我便没有去细想。入学后，合同法第一堂课，克朗曼先生(现在已是院长)布置我们讨论一道刺配沧州吃“ 杀威棍 ” 似的题目：律师为什么不幸福？说是许多功成名就的律师回首学生时代，都会感到失落和遗憾。原来他正在写一本书失律师，后来在哈佛出版(1993) ，研究 “ 律师政治家 ”(lawyer- statesman)的理想在当代美国衰落的原因。克先生的兴趣在政治哲学。华尔街律师行流传一个笑话，耶鲁的合同法，亚里士多德当案例读，说的就是他。他拿“ 政治家 ” 作理想，并非鼓励学生将来做官 虽然毕业生约有一半进了政府、法院、国会和各色政治团体，故有论者批评，克先生那本书不过是宣扬耶鲁的“ 地方文化 ”(西蒙正义的实践 ，页 24) 他的 “ 政治家 ” ，是人作为 “ 政治动物 ” 的理想展现，具有一种普通法传统培育的注重历史和生活经验的“ 实践理性” ，亦即亚里士多德赞赏的“ 智慧之节制 ”(sophrosyne)。所谓 “ 幸福 ”(eudaimonia)，也不是物质欲望的满足(亚氏斥为 “ 野兽般生活 ”)，而是一种富于善德的行动的生活(euzoia) 。克先生认为，律师的本色是自由职业，独立代理公民、法人或政府机构的法律业务。因此对客户/被告人，须保持一种“ 既同情又超脱 ” 的立场。可是这讲究节制的政治与伦理态度，到了后工业时代，却腹背受敌而瓦解了：一边是巨无霸律师行彻底公司化而利润驱动的运作方式；另一边则是学院派主流理论，例如法律经济学作为科学主义话语的宠儿，对法律业务的经验性智慧不断贬低。 受其影响， 律师便难以继续独立执业，变成受雇于金钱与权势的枪手或“ 法律技工 ” 了。我想起王先生的教诲，突然觉悟，律师幸福不幸福云云，问的实际是律师的职业理想和伦理立场。说白了(借用老百姓揶揄律师的笑话)便是：好律师能不能也是好人？好律师，根据全美律师协会定的标准，应当热忱尽职地为客户/被告人服务，只消后者提出的要求合法或看似合法；好人呢，按照常识，行为须符合公众利益和社会道德。可是客户/被告人的要求未必符合公益道德，有时还可能贻害他人，尽管未明显违反法律。律师为他效力， 提供咨询或诉讼服务，就面临一个伦理选择的难题：律师的职业义务跟好人的道德准则发生了冲突。怎么办？历史形成的做法，是建立一套专门的行业伦理或职业道德规范，作为执业的指导，表示兼顾各方利益。当然， 难免有律师道德滑坡，采取 “ 先富起来 ” 的态度，或者干脆与坏人同流合污。所以律师职业道德规范还有一项重要任务，就是处罚、 制止各种违法犯规的执业行为，向政府和公众作出交代，不要一粒耗子屎坏了一锅汤。虽然如此，不少人尤其哲人依旧怀疑，律师能否自律而成为好人。为什么呢？律师制度是现代法治的一根台柱。如果律师执业不能用公益道德衡量是非善恶，法治又怎样争取公众的信赖与支持？这些问题，不仅在美国，在中国也十分迫切，亟需研究。毕竟，“ 依法治国 ”不能没有律师参与；倘若认真同“ 国际 ” 接轨，律师还应当脱离司法行政部门的管理，实现行业自治。自治的前提是自律。所以律师伦理的建构解说，对于律师争取在“ 有中国特色 ” 的法治事业中扩大特权提高待遇，也是至关重要的。头绪多端， 让我先回顾律师在中国的伦理地位，再讨论律师职业道德规范与法治的策略关系。中国古代没有官府认可的辩护人或律师制度。帮人写状子通关节的，叫讼师或讼棍。讼师“ 操两可之说，设无穷之词” ，一向被视为国家司法秩序和乡土社会礼治的对立面，自然不算好人。 直到清末， 受了列强 “ 治外法权 ” 的欺负， 不得已， 才由沈家本、 伍廷芳主持拟定 刑事民事诉讼法，专列“ 律师 ” 一节，从外国抄来律师资格、注册、职责、处分等九条规定。设立律师制度的表面理由，则是当事人“ 公庭惶悚之下，言辞每多失措” ，故需要律师代理。再者， “ 国家多一公正之律师，即异日多一习练之承审官”(引自茅彭年 /李必达编中国律师制度研究，页35)。这是大胆套用英美的模式，设想法官可从律师中间选拔。于是，历史地看，律师制度来到中国，跟民间的法律服务或“ 维权意识 ” 并无直接关系。律师首先是宪政改良，或现代法治意识形态的产物。这情形文革结束又重复一次。自审判 “ 四人帮 ” 开始，律师脱胎换骨， 不再是 “ 丧失阶级立场 ” 的右派等改造对象了。他“ 戴着王冠而来” ，手握 “ 正义的宝剑 ”( 胡乔木语 )。这新时代 “ 国家的法律工作者”(律师暂行条例1980 第一条)，和公检法一样，也是为人民伸张正义、维护国家利益与公共秩序的革命干部。干部自有干部的纪律，不需要行业伦理；他作为“ 先锋队 ” 的一员，本该是大众的道德榜样。所以八十年代的中国律师，用不着担心因为业务关系而陷入伦理冲突或效忠疑问。即使刑事辩护，律师与被告人的关系也只是国家刑事制度的一环：律师办案，“ 以事实为根据，以法律为准绳”( 刑事诉讼法1979 第四条 )即可。比如， “ 对事实清楚、定性准确，又无从轻情节的罪犯，就表明对起诉没有异议，也算履行了辩护律师的职责，群众也无可非议。” 同时，还要积极向旁听群众和罪犯家属宣传法制，“ 依照惩办与宽大相结合的政策”(刑法 1979第一条 )，“ 教育罪犯认罪服法。但分析犯罪起因时，应注意不宜过分地把罪责推到客观的因数上去，违背实事求是的原则”(林元我十六年的律师生涯，页174) 。按规定，辩护律师有责任维护被告人的合法权益。但如果碰上的是一个“ 货真价实 ” 还“ 顽固坚持反动立场的派遣特务 ” ， 又“ 怎样开展工作呢” ？成功的经验是， 抓住 “ 主要矛盾 ” ， 耐心细致地教育被告人，晓以大义，敦促其转变立场，认罪坦白从宽。如此，律师便能够“ 起到公检法人员所起不到的作用 ”(李国机编李国机律师案例选，页17 以下 )。然而，律师工作机构的一系列改革，渐渐淡化了律师的干部身份。他的伦理地位也跟着模糊了。起初，律师工作机构(称为法律顾问处)属于国家事业单位。一九八五年七月，司法部党组向中央书记处、国务院汇报整党时提出改革设想，按照“ 单独核算、自负盈亏、自收自支、节余留用” 十六字方针，把法律顾问处分批改制，变成集体、个体或合伙开业的律师事务所。之后，逐步开展了律师事务所经费、编制、律师资格考试等方面的改革。一九九三年十二月，国务院“ 原则同意 ” 司法部关于深化律师工作改革的方案(送审稿 )，不再以生产资料所有制或行政管理模式界定律师工作机构的性质，要求律师 “ 自愿组合、 自收自支、自我发展、自我约束” 。法学界随即开始讨论律师的“ 社会服务 ” 或自由职业性质(参见张志铭当代中国的律师业，页162 以下 )。最后，一九九六年五月，八届全国人大常委会十九次会议通过律师法，将律师重新定义为“ 依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员 ”(第二条 )。同年十月，中华全国律师协会为配合律师法实施，制定颁发了一份简短的律师职业道德和执业纪律规范，规定律师在“ 坚持以事实为根据，以法律为准绳 ” ，“ 维护国家法律与社会正义” 的同时， 应当 “ 尽职尽责地为当事人提供法律帮助” ，且有义务保守在执业活动中知悉的“ 当事人的商业秘密和当事人的隐私”( 第五、六、八、九条)。这两件事情， “ 维护国家法律与社会正义” 跟“ 尽职尽责 ” 为客户 /被告人服务，包括替他保密，如上文所说，实际上往往是矛盾的。鱼与熊掌不可兼得，中国律师这才与“ 国际标准 ” 正式并轨，在伦理上。顾名思义， 伦理即人与人之间的道德关系与行为准则之理。亚里士多德站在品格(ethos)的培养与实践的角度认为，伦理并非关于何谓善德(arete) 或谁是好人的知识，而是如何行动而成为好人或坚持善德而获取幸福的指导(伦理学卷二)。伦理问题，便是一对对相互冲突着的善或道德义务的选择决定。如果当事人卷入伦理冲突身不由己，非出于他的自由意志，他面临棘手的选择和牺牲作出的决定，就容易赢得人们的谅解或同情(例如一女孩为避让副市长车队不慎落桥，副市长不会游泳，该不该下河援救？见所多玛的末日)。但是，律师的伦理处境跟常人的生活经验不同。律师业务在多数情况下是以金钱交易为前提的：法律服务是他向客户销售的商品，他与客户之间是契约关系。由此发生的利益冲突，引起的伦理问题，都是他自愿卷入的。换言之，律师职业道德规范处理的，是一件件自愿缔结的交易引发的可预见的伦理问题，故名行业伦理；正如医生、会计等行业，各有一套专门的道德行为准则。不过比起其他行业，律师另有一点关键的区别：他不仅要对客户/被告人负责，承担伦理义务， 而且还服务于“ 国家法律与社会正义” ，亦即他享有执业许可而运作其中的法律制度，以及支撑那制度的政治理想与道德价值所以在美国， 律师在体制上的大名叫作“ 庭吏”(officer of the court) 他除了像医生、会计那样依法开业，还要运用法律做事赚钱。法律既是约束他言行的规范，又是他兜售的技术知识。律师仿佛扮演了“ 双重间谍 ” 的角色：一边向现行法律负责，一边又效忠于某些个人和机构(客户 )的利益。结果造成这样一种信义上的困境： 假如律师有义务忠于客户的立场，真心相信自己为客户主张的一切，那么他对任何妨碍客户利益的道德原则，就不可能同时负责维护。反之， 如果律师实际上不用相信自己为客户主张的权利和事实，只管履行“ 法律技工 ” 的职责，那么在常人看来，他的职业言行就纯属虚伪、 误导或扮装 “ 庭吏 ” 。他口口声声捍卫这个那个权利，不过是客户花钱订购的服务、表演。或者说，律师的日常业务，便是出售一种名为“ 合法 ” 的商品：让客户及其投资者、合伙人、政府主管部门等等放心，交易合法、买卖安全。但是，律师不 “ 幸福 ” 的原因还不止于此。我们知道，法治的根基在信念与习惯。法治之法， 号称政治 /伦理 “ 中立 ” 而超越个人与阶级利益；为维持其尊严与效能，它必须以普世正义的面目出现并高扬“ 形式平等 ” 的大旗 (见正义的蒙眼布)。可是律师解释、运用法律，却不可能坚守“ 中立 ” 而不顾客户的意愿。律师在具体案件中承担的，首先是由契约产生的指向特定对象(客户 )的伦理义务，然后才是可能限制此义务的泛指的法律责任。前者语义清晰， 为律师的个人利益所系；后者范畴抽象，常有弹性解释的余地，故容易规避。其先后次序，犹如全美律师协会职业行为模范准则所言： “ 律师须热忱为客户代理，在合法范围之内” ；而非 “ 为国家法律热忱服务，就客户提出的要求 ” 。客户优先，律师便免不了钻法律的漏洞，找“ 不健全 ” 的条款经营，以尽量满足客户的要求， 帮他摆脱或减轻法律责任。因此法律本本的规定，对于市场化运作的律师来说，未免是形式主义的。他常常缺乏维护社会正义的动力，除非客户的全部要求刚巧都符合公益道德。 为了寻求对客户最有利的法律解释或审判结果，他必然要利用法条的歧义，片面理解甚至强词夺理。律师的执业活动，便是由一连串的利益冲突和“ 擦边球 ” 决定组成的。这意味着，法治本身，作为一个个“ 法律技工 ”“用足政策 ” 的实践的总结，也不可避免地充满了伦理疑问。现代法治在本质上是一种用权利话语重写历史、以程序技术掩饰实质矛盾的社会控制策略(见送法下乡与教鱼游泳)。律师职业道德规范作为法治总策略的一环，也承担着掩饰的任务。 它要人们忘却的，便