2006年第 4期No . 4, 2006浙 江 社 会 科 学 ZHEJIANG SOCI AL SCIENCES2006年 7月Ju.l,2006论国家所有权之 /政治意味 0 于物权法中的去留*t 张 力内容提要 国家所有权无法、 也不应在实质上廓除其 / 政治意味 0, 这不仅不应成为物权法调整国家所有权法律关系的逻辑障碍, 反而是确保国家所有权所承担的公益价值得以顺利实现的制度保障。代替所有权与行政权的分离的改革方案是, 限制国家财产运行过程中的行政权力, 加强国家法人治理结构的外部制衡力量。 关键词 物权法 国家所有权 政治意味 行政权作者张力 , 西南政法大学民商法学院副教授, 上海华东政法学院博士后流动站研究人员。(重庆 400031)随着中国物权立法接近尾声, 关于国家所有权、 集体所有权、 个人所有权之三分法更多体现的是 /政治意味 0而非/法学意味 0, 从而应当为物权 法所不采的学术批判, 在人大法工委颁布的草案文本面前最终/败下阵来0: 物权法草案第五章仍旧沿用了国家、 集体、 私人所有权 (对 /个人所有 权 0进行了措辞修正 )的三分法。但是, 即便要求保留这一备受争议的三分法的学者们也承认: 如果不有效廓除国家所有权运行机制中的行政色彩, 我国物权法, 乃至将来以之为物权编的民法典 都将面临严重的体系挑战) ) 规定在物权法、 民法典中, 却不能驱除公权内核的国家所有权, 犹如令私法领域混进一匹 /特洛伊木马0, 这, 就不是 物权法为了体现中国特色而能够包容的 / 小问题 0, 而是关系到民法实践绩效的 / 大危机 0了。如何进一步实现国家所有权与国有财产的行政权运行机制的分离, 就成了事关物权立法后效的重要配套工作。但笔者以为, 从微观与实证的角度看, 国家所有权与行政权无法、 也不应发生期待中的分离。同时, 与行政权处于联合状态的国家所 有权, 不会因为这样的 /政治意味0而导致民法体系化、 法典化发生/ 大危机 0。一、 廓除国家所有权的/政治意味0 ) 国家所有权与行政权分离论国家所有权与行政权分离论并非起源于物权法的纯正性诉求, 而是为了解决国有企业改革走 向深入过程中, 现有改革措施后劲不足的问题而提出的) ) 随着国有资产体制改革逐步深入, 人们发现: 国家所有权与企业经营权分离的 / 旧两 权分离论 0, 在建立国有企业的现代企业制度方面未发挥预期的效力。人们在找寻更深层次问题时逐渐将体制弊病归结为: 国有资产运营职能与政府管理职能不分, 国家所有权权力化, 借用行政* 基金项目: 司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目5国有资产的利用与保障制度研究6 (项目编号:05SFB3014)阶段性成果。71张 力: 论国家所有权之/政治意味0于物权法中的去留权限结构实现所有权权能, 导致所有权的畸变与异化, 反之政府经济行政行为又受到所有权私权 观念的干扰, 使政府经济行政合同化, 强化了权力寻租至成腐败的诱因。无论从提高国家所有权的动态效益, 还是从建立高效、 廉洁的行政体制看, 行政权与国家所有权的分离, 政资分开、 政企分开都成党的/ 十六大 0以来经济体制改革与政治体制改革的重要内容。而理清两权关系便成为这一 工作的前提。历史上提出的关于国有资产权力控制与财产权利分离的思路大体有: 11政府内部分权。即在 政府内部设立两个针对国有财产的职能部门, 其一为行政管理部门, 其二为国家民事权利部门。21行政公司分权。这是政府内部分权说在政府 外部适用的结果, 行政公司强化了所有者职能, 淡化行政色彩。31/ 新中介主体 0结合现代企业制度。/在行政权必须由政府行使的基础前提下, 只有通过塑造新的产权主体来担负国家所有权使命, 才能完成行政权与国家所有权的分离。 0在 政府与国有企业间阻隔以独立从事资本经营的投资主体, 如国家投资公司、 控股公司、 资产管理公司、 国有企业集团等, 使投资主体成为超脱于行政 体系的民事主体, 国家与之仅保持信托投资关系而非资产的行政授权关系, 而投资主体再与各国企群发生的再投资关系自然就是纯正的民事关系 了 ) 行政关系被投资主体 / 过滤 0掉了。这也是此次 5国有资产管理法 6立法过程中, 人们主张 在全国人大之下而不是政府之下, 设立新的履行国有资产出资人职责的国有资产所有权代表机构的立法方向的由来。二、 行政权与国家所有权的制度关系(一 )行政权与所有权分离的理论障碍 ) 行政权的/私法化 011行政权在/原因0理论中的私法化、 技术化笔者以罚没关系为例, 先对微观层次的行政 权与所有权的相互关系加以讨论。假设 A公司的一艘船舶因走私成品油被有关部门没收, 问: 政府罚没是对船舶的原始取得还是继受取得, 罚没 在物权法视野中的性质为何?所有权在不同主体间的转移是所有权法律关系的变动, 按照法律事实援引法律规则中的法律效力的法律关系动态变化规律,任何主体的具体所有权的得丧都必须有作为原因的法律事 实。就取得所有权言, 依取得所有权是否基于前手所有人的意思与权利, 分为原始取得与继受取得, 对船舶的罚没不依赖原所有人的意愿与权利, 故为原始取得, 并将罚没划入/ 公法上的原因 0。不同于法律行为, 罚没一经作成即发生物权变动 效力, 未经登记不得处分罚没物。罚没虽不符合意思自治的私法原则, 但仍体现了民法中物权变动原因事实的技术要求: 11罚没具体行政行为只 产生物权变动的主要效力而非全部效力, 即未变更物权登记前国家无物权处分力, 这说明行政行为与物权变动仍是原因与结果的关系而不是一回 事; 21罚没作为具体行政行为在民法看来就是单边意思引起物权变动的法律事实; 31罚没物未经物权变动登记不得处分, 此登记虽无创设物权的 效力, 但仍有宣示物权变动, 赋予权利人以新的物权变动 (处分 )力的效力, 仍体现了公示原则。总之, 行政处罚仅仅是原因法律事实的一种, 它对所有权变动的效力与其它原始取得的原因在形式上相近。这正好对应所谓国家在被赋予 / 抽象人格0以后成为与私人形式平等的公法人, 而 不是行政机关的国家法人观, 行政权的执行在这里仅仅称为法律事实更准确。21行政权与国家财产运行机制的不可分性 任何一个国家所有权的得丧变动都存在一个在公法视野中或强或弱的行政权的行使, 大到国 库的采购、 清偿, 对国有企业的管理, 对股份公司的控股、 持股, 小到一个街道办事处处理废报纸,所涉及国家所有权的取得、 变动, 都以 / 近因 0或 /远因 0的方式最终源于公权力的授权体系。对此我们不妨再考察一下国家在进入民法社会时,关于国家财产的公权与私权的相互关系。 彭梵得认为, / 国家或 -罗马人民 (拉 populusromanus) ., 因其政治机构的特点, 自古就被承认为权利主体。 0而在论述其它团体时他说: / 团体 在同外界关系中的法律人格还是从帝国时代才发展起来, 并逐渐以国家的人格为模式。 0在此, 彭梵得反对法人拟制说中有关法人拟制于自然人的 表述, 反说是 / 拟制 0于国家人格, 即在人格与主体的起源上, 是个人拟制于团体与国家, 比照早期团体支配成员而支配外物。罗马法国家法人观有72浙江社会科学2006年第 4期 效化解了 /国家是什么 0、 /国家与全民是什么关系 0这样的政治哲学式追问对讲求实效的民事主 体制度的冲击。在无限多样的国家定义中, 可以发现有两种与法人的构成要素有关, 其一是 /全民 0(主权者 ), 其二是政治机关体系, 即国家机 器。正是这种二重理解的国家观为政治理论进入民法学开辟了道路。近代以来 /社 0、 / 资0两大阵营基于不同的政治哲学取向对国家财产作的不同 解释正是沿着上述两个方向前进的: 在社会主义民法中 /国家所有即全民所有 0, 而在一些西方国家, 国家所有即政府所有。似乎以人民或政府任 何一方为/ 公共财产 0的所有权人都有朴素的道理: 一则为体现国家财产的最终利益归宿) ) 全 民, 体现权利的核心) ) 利益; 一则为体现财产的执行效率, 体现权利的外壳) ) 法律上之力。而两种做法间除了政治哲学上的区别, 在民法学中 也许不存在不可调和性) ) 全民是法人的成员,政府是法人的机关, 法人的人格进而是所有权权利能力与任何法人成员与机关成员的人格无关, 所有权主体由全民 (成员 )与政府 (机关 )的两端向中间的/第三者 0(国家法人 )靠拢, 这样就可比照成熟的公司法人治理结构理论, 将成员利益的 保障委之于股东会 (全民 )与董事会 (政府 )对财产控制力的制衡 (所谓 /股东会中心 0与 /董事会中心0的较量 )。 看似私法形式上的解释, 实际上体现的恰恰是公法上国家财产权的形成机理: 全民 (主权者 )就公有财产以民主集中制方式向国家机关授予管 理之职权, 从全民手中集中而成的财产权成为依靠国家权力推行的 /公权利 0, 它必然, 也只能为 最大多数人的最大利益服务, 行使该权利是众人之事的代理, 是政治行为。故凡国家财产运行机制, 无论财产是由哪级行政机关或其授权机关实 际控制, 也无论授权中介链条有多长, 都没有理由排斥行政权的控制) ) 这是全民财产根本利益得以保障的必要条件。 31行政权与所有权分离的理论障碍) ) 行政权在私法视野中的行为能力化因此说国家具有像私法人一样的抽象人格, 像一般公司企业一样的私法权利能力, 那并不是在赋予国家行政权的活动能力以外另外再由私法单独赋了个什么人格, 更不是什么国家的 / 双重人格 0。私法在态度上更趋向于确认什么而不是创造什么。正如对个人人格的确认乃是对自家庭 解脱的家子的自主活动能力的最终确认, 对国家法人人格的确认, 正是基于对行政权力事实上涉足了与私主体间可能发生在私人之间称为平等、 有偿、 自愿的, 并充满私法技术性、 牵连性的那些关系的领域, 才 /不得不 0将行政权再贴上个私法化的标签。而 /私法标签 0的找寻必然落到私法 中与之最相近的领域, 而一个私人的活动能力源于其得自己命令自己的理性能力) ) 意思能力与行为能力。而行为能力制度在今天的法人理论中 处于权利能力制度的附庸而并无多少独立内涵的境地。笔者以为, 法人的行为能力实际上也是在 探讨法人以 /自己的理性行为0取得法律后果的/事实 0问题。只不过法人 /自己的理想性行为 0是由法人成员、 机关、 主管部门之各方支配力博弈 的结果, 对外以法人机关之行动权为载体。那国家法人的上述博弈过程与结果就是国家财产行政权的授权、 限权与行权机制。那么国家在财产方 面命令自己 (内部行政 )再作用于外 (外部行政 )的能力会方便地更名为 / 公法人的行为能力 0, 行政权在形式上转化为私法中的制度。正如彭梵得 在谈到罗马法中的团体时说, 国家 / 因其政治机构的特点, 自古被承认为权利主体 0, / 因其政治机构的特点0正说明了上述过程) ) 行政权转化 为私法中的行为能力而体现的 /政治意味 0, 实在是不请自到。这使得通过剥离国家所有权上的行政权色彩, 使之成为适于市民社会的平等要求的 所有权形式的设想, 是缺乏历史依据的。行政权与国家所有权的关系从民法的视角 看, 是国家法人行为能力与具体权利、 行为原因与行为效果之间的关系。而行为能力与具体权利本是互为依存又处于两个层次上的相互衔接的法律 制度。行为能力是以自己的行为 (原因 )取得权利承担义务 (后果 )的资格, 而权利则是这一过程的结果之一, 行为能力与权利的 /分离 0体现在彼 此的法律概念不同, 制度功能各异上。这种分离状态是大陆法两千多年来适于市民社会实践的自然的制度演化结果, 它本身就是民法认识论的对 象。行政权在民法视角下的私法化、 技术化、 行为能力化以后与所有权的制度衔接而概念分离也是一个自然演化形成的问题, 而不是一个解决问题73张 力: 论国家所有权之/政治意味0于物权法中的去留的出路。如果要在这种制度分离之外再人为地/