成精神损害当然也应该得到补偿。通说上一般认为，确定人身伤害慰抚金的赔偿，须斟酌考虑以下因素：受害人的遭受的精神痛苦程度；加害人的过错程度；具体的侵害情况；受害人的身份资力。44 因此本案中，原告可以基于人身伤害向作为侵权人的被告提出精神损害赔偿，法官应类推适用民法通则第120 条并斟酌考虑各种情形确定是否给予慰抚金赔偿。本文认为，本案中被告的受雇人司乘人员因其不作为而致原告身体受到伤害，其过错程度较低，而且并未给原告造成不可挽回的精神痛苦。因此，法官驳回原告精神损失费的诉讼请求是合理的。（三）违约责任与侵权责任的竞合依上文分析，本案原告可依客运合同上附随保护义务的不履行向被告主张违约责任，也可基于司乘人员的不作为的侵权行为向被告主张启用人侵权责任。两种责任， 在构成要件和法律效果上均有差异。大体言之，包括以下几点：（ 1）归责原则及举证责任：依合同法第107 条，违约责任系严格责任，仅有违约行为即可成立，无须证明债务人有过错；侵权责任一般为过错责任，本案中原告须证明司乘人员不作为的侵权行为系出于过错。（2） 对第三人行为的负责程度。合同法中，根据合同法第121 条，债务人对其履行辅助人应负无过失责任；而在侵权法上，雇用人对受雇人侵权行须负何种性质责任，法律尚无明文规定，若基于过错推定责任，则被告可能主张自己选择、监督司乘人员并无过失而免责；若基于无过失责任， 则其效果与合同法无异。（3）损害赔偿的种类及范围。一般而言，违约责任仅能请求财产上损害赔偿，而侵权责任除此之外，还可请求非财产上损害赔偿（精神损害赔偿） 。但在财产的损害赔偿上，本案原告主张侵权责任或违约责任并无太大区别，都应以实际损失为依据。本案中被告的违约行为同时构成侵权行为的成立要件，因而发生违约责任与侵权责任的竞合。依照合同法第122条，原告有权选择基于违约责任或侵权责任向被告请求损害赔偿。（四）结语本件判决是关于客运合同中承运人责任的重要判例。合同法第301 条的解释、不真正连带债务的成立与效力及违约责任与侵权责任的适用是本案的核心问题。本案判决认为“承运人在乘客的人身安全受到威胁，应予采取积极的保护措施（如迅速报警或救助等）” ，实堪赞同。但是其中若干见解，尚有斟酌余地，谨列举数点，以供参考：1. 关于合同法第301 条的解释，判决认为承运人 “在为客人提供服务时，有法定的义务救助有危难的乘客”。此项判断容易引起误解，以为承运人负有与警察相同的救助遇难乘客的法定义务。其实，合同法第301 条规定， “承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的乘客。”承运人或其履行辅助人是否履行此项附随保护义务，应视其在特定场合下是否“尽力”。本案中， 司乘人员在不危及其他乘客及自身人身安全的情况不及时劝阻、停车或报警，即违反合同法第301 条规定的“尽力救助”的附随义务。2. 关于原告损害赔偿请求权的基础，判决未能明确究竟应采违约责任还是侵权责任。判决理由首先认为“其行为违反我国合同法关于当事人履行义务应当尊重社会公德的规定和客运合同中承运人的责任，使原告的身体受到伤害，被告对此应承担相应的责任” ，此处“责任”应理解为“违约责任”；进而又认为，“被告不积极履行法定的救助义务行为，客观上助长了两名小偷故意伤害原告。原告的受伤害与被告的违约责任亦有关联。鉴于被告在客运途中对发生的暴力事件是救助责任。故被告应依其过错程度赔偿被告直接经济损失的三成”，这似乎可理解为“侵权责任”，因为于此考虑被告的过错程度。但在判决结果中又依据合同法条文判决被告“依其过错程度”赔偿原告“直接经济损失的三成。 ” 这种眉毛胡子一把抓的做法，与严谨的法律推理似乎相去甚远。3. 关于损害赔偿额，判决认为 “被告应依其过错程度赔偿原告直接经济损失的三成”。为何是 “三成” ？为何损害赔偿额与被告的“过错程度”相关联？法官须负有详细说明的义务。合理的推测是，法官认定被告与小偷致原告身体伤害的行为成立数人无意思联络的共同侵权行为，从而依其各自的过错程度承担赔偿责任。其实，小偷的作为的侵权行为和被告的不作为的侵权行为是两个独立的行为，并不是相互结合的共同侵权行为。依上文分析，小偷与被告须向原告负不真正连带债务。因此，无论依违约责任还是侵权责任，原告请求被告为全部损失的赔偿都是成立的。4. 此外，判决没有区分被告客运公司与其雇用人和合同的履行辅助人- 司乘人员的行为， 在责任的认定上将两个主体合二为一，有违民法上“自己责任”的基本原则。其实，本案中被告与其司乘人员应基于合同法第121 条或雇用人侵权责任思想发生责任转承关系，判决中须对此加以解释说明。注释：22 关于合同关系上义务群的详细论述，参见王泽鉴；民法债编总论第一册，第2533 页。王利明、崔建远： 合同法新论。总则 ，中国政法大学出版社 1996 年版，第201203 页。23 詹文馨：契约法上之附随义务，台大法律学研究所 1990 年硕士论文，第1516 页。24 王泽鉴：民法债编总论 ，第一册，第30 页。25 杨仁寿；法学方法论 ，中国政法大学出版社，1999 年 1 月版，第 105 页。26 王泽鉴： 民法实例研习。基础理论，第 142 页。27 王泽鉴： 民法债编总论 ，第一册，第 31 页。28 在民法理论上， 债务不履行主要包括三种形态：给付不能、 给付迟延和不完全给付。不完全给付，又称积极侵害债权，是指债务人虽为给付，但所为之给付不符合债务的本旨，包括瑕疵给付和加害给付。详细论述参见史尚宽：债法总论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 413-421 页。29 关于合同法上违约责任的归责原则，目前学者尚有争论。多数学者认为依合同法第107 条违约责任系严格责任。本文采通说，以为可归责于债务人的事由并非不完全给付的成立要件。30 关于债务履行辅助人的详细分析可参见王泽鉴： “为债务履行辅助人而负责”， 民法学说与判例研究 第六册， 中国政法大学出版社 1998 年版。31 可预见性规则发端于法国民法典1150 条，并通过 Hadlyv.Baxendale一案在英美合同法中得到确认。详细论述可参见王利明：违约责任论 ，中国政法大学出版社 1996 年版， 第 405-410 页。32 因果关系理论上的法规目的说，由德国学者ErnstRabel首创， 并为其学生VonCaemmerer阐发， 成为继条件说、 相当因果关系说、可预见说之后又一有力学说。这一学说认为，因果关系之有无，惟依法规之意旨及目的来判断。详细分析参见曾兴隆：损害赔偿法原理 ，第 132 页。33 一般认为，不真正连带债务的发生纯因相关法律关系的偶然竞合所致，其成立原因，约可归纳如下：（1）数人因各别之债务不履行而负担同一损害赔偿债务；（2）数人因各别之债务而负担同一给付；（3）数人因各别之侵权行为致生同一损害赔偿责任；（4）债务不履行责任与他人的侵权行为责任党合。（5）债务不履行责任与他人的代负履行责任竞合。（6）侵权行为责任与他人的代负履行责任竞合；（7）法律规定责任与他人的契约履行责任竞合。详细论述参见史尚宽： 债法总论 ，中国政法大学出版社220 年版第 673674 页。34 邱聪智：民法债编通则 ，辅仁六版， 第 431-432 页。35 史尚宽， 前揭书， 第 675 页。36参见郑玉波： 民法债篇总论 ，第七版，第144 页。史尚宽：债法总论 ，中国政法大学出版 2000 年版，第124 页。林诚二：“论民事上防止危险发生义务之违反”， 民法理论与问题研究 ，中国政法大学出版社20 见年版，第114 页。附带指出，林诚二先生论文集民法理论与问题研究简体字版的第六篇论文标题“债务本体论与不法原因之给付”，有校勘错误，去繁体字版， 实应为“论民事上防止危险发生义务之违反”。37 参见法国民法典第1384条第 3款， 德国民法典第831 条，瑞士债务法第55 条，日本民法典第715 条，台湾地区民法典第 188 条。38 如最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第45 条规定：“个体工商户、家村承包经营户、合作组织雇用的人员在进行雇用合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。 ”39 杨立新： 馒权法论，吉林人民出版2000 年版，第 403 页。40 郭明瑞、房绍坤等： 民事责任论 ，中国社会科学出版社1991 年版，第267 页。41 详细论述参见王泽鉴： “雇用人无过失侵权责任的建立”， 民法学说与判例研究第一册， 中国政法大学出版社1998 年版。42 参见王利明主编： 民法 侵权行为法， 中国人民大学出版社1993年版，第 364-364 页。43具体分析参见杨立新： 侵权法论，吉林人民出版2000 年版，第657660 页。 44 参见王利明、杨立新、姚辉编著：人格权法 ，法律出版社1997 年版，第221 页。