调查报告上海检察机关办理 侵犯知识产权犯罪案件调查万海富 秦天宁摘 要 侵犯知识产权犯罪案件逐年上升,网络等新型犯罪手段明显增多,打击犯罪难度加大。实体法、 程序法规制不明确,导致定性分歧、 类案异判、 处罚不一、 量刑失衡、 执法混乱和处理困难。从保护客体、定罪标准、 管辖设置、 调查取证着手,完善刑事立法;从适时介入执法、 适度引导侦查、 加大打击力度、 严查职务犯罪、 强化执法规范着手,完善诉讼监督;从队伍建设、 调查研究、 检察宣传、 机构改革、 涉外程序着手,完善保护体系;从加强衔接、 加强配合着手,完善工作机制。关键词 侵犯知识产权 犯罪案件 情况调查 研究思考一、 上海检察机关办理侵犯知识产权犯罪案件概况近年来,上海各级检察机关加大打击知识产权犯罪力度,积极保护知识产权,取得了良好的效果。此类 案件现逐年增多,也出现了许多新的情况。(一)案件情况2005年至2009年,上海检察机关共受理公安机关提请批准逮捕侵犯知识产权犯罪嫌疑人580人,经审查批准逮捕484人,不批准逮捕81人。同期受理移送审查起诉案件501件907人,经审查向法院提起公诉369件615人,决定不起诉4件8人。法院作有罪判决669人(含2005年之前的起诉人数) ,无抗诉。 (二)案件主要特点1.案件数量逐年递增。2005年至2009年,检察机关受理提请批准逮捕、 受理移送起诉的案件数量,除 了2008年略有减少以外,大致呈逐年递增的趋势。2006年受理提请批准逮捕人数比2005年上升了52. 3 % ,2007年比2006年上升了38. 7 % ,2009年比2008年上升了15. 4 %。2.法院有罪判决率高。调查显示,有罪判决的案件数占起诉案件数的96. 6 %。其中判处5年以下有期 徒刑以及缓刑的为321件532人,占判决总数95. 5 %。3.涉及罪名相对集中。对照侵犯知识产权犯罪案件涉及的7个罪名,分析2005年至2009年批捕人 数,除了假冒专利罪案件数为零,批捕销售假冒注册商标的商品罪人数为312人,占批捕总人数的53. 8 %。其余依次是假冒注册商标罪67人,侵犯著作权罪47人,销售侵权复制品罪35人,非法制造、 销售非法制造 的注册商标罪12人,侵犯商业秘密罪11人,涉及的罪名相对比较集中。4.涉案人员学历较高,拥有保护伞。据统计,涉案人员中具有中学以上学历的有634人,占80 % ,其中 大学及以上学历的有117人,占15 %。涉案主体身份复杂,其中专业技术人员11人,领导人员52人,管理 人员96人,无业人员323人。静安区检察院在监督公安机关查处销售假冒注册商标的商品案中,先后发现烟草稽查人员黄某不仅参与销售假烟,而且泄露执法计划,使其销售假烟的行为得以逃避查处。起诉后法901上海检察机关办理侵犯知识产权犯罪案件调查(18)1院以帮助犯罪分子逃避处罚罪和假冒注册商标罪对黄某定罪判刑。 (三)近年来出现的新情况1.烟草行业受害较大。在248件侵犯商标权刑事案件中,假烟类案件有68件,占总数的27. 4 %。侵犯 的注册商标主要是 “中华” 、“红双喜” 、“熊猫” 等。2.知名品牌屡被侵犯。售假者利用国际知名品牌的影响力及其良好质量和信誉,谋求巨额利润。涉及 被假冒的注册商标集中于 “THE NORTH FACE” 、“Columbia” 、“LV” 、“GUCCI” 、“ROLEX” 、“OMEGA” 、 “CD” 、“CHANEL” 等10余种。3.共同犯罪现象突出。侵犯商标权犯罪案件中,销售假冒注册商标的商品案、 假冒注册商标案、 非法制 造、 销售非法制造的注册商标标识案中单位犯罪案件数量分别为11件、11件、2件,分别占总数188件、64 件、6件的5. 9 %、17. 2 %、33. 3 %。静安区检察院2006年1月至2009年4月共受理19名嫌疑人,共同犯罪 的有17人,占89. 4 %。不少犯罪分子注册公司,以单位行为为由规避刑事处罚。有的则通过幕后中间人进 货,对上家情况不甚清楚,案件侦破和查获难度增加。4.网络犯罪明显增多。随着网络的迅速发展,犯罪领域已经从物理空间发展到了虚拟空间。当前,有 利用网络售假的,有侵犯网络著作权的。后者主要集中在私服、 外挂领域,或者是仅通过篡改或复制特定程 序、 授权许可证等侵犯著作权,并出现以 “免费下载” 为由,规避 “以营利为目的” 法定条件的现象。5.打击犯罪难度加大。一是侦查取证难。由于涉案人员信息灵通,作案地点变动频繁,公安机关或其 他行政执法机关往往错过破案最佳时机;二是制裁门槛太高。多数情况下违法者仅被处以行政罚款,严重 者大多判处缓刑;三是权利人参诉机制不健全,知情人报案意识不强;四是犯罪主体往往专业化、 智能化程度比较高,善于利用监管薄弱环节实施犯罪。二、 侵犯知识产权犯罪法律适用问题(一)实体法适用问题1.民事侵权、 行政违法与刑事犯罪之间的界限模糊。抽样调查发现,实务部门对于犯罪数额、“未经注 册商标所有人许可” 等民刑实体界限问题存在争议。知识产权违法行为查处力度较大,但移送司法机关并 最终被处以刑罚的案件很少。犯罪数额标准的弹性空间及职能部门对定罪标准的认识偏差是主要原因。2.共犯认定不统一。对于如何把握处于辅助地位的知识产权犯罪涉案人员的入罪范围,是否应认定为 共犯已不存在法律障碍,但实务部门存在一定认识分歧。有的知识产权犯罪辅助人员被公安机关撤销案 件,有的未被批捕,有的未被起诉,有的被判处免刑,有的则被定罪判刑。此类人员的定罪量刑存在分歧的 主要原因是对 “犯罪情节较轻” 、“情节显著轻微” 的把握不一。3.单位犯罪认定存在偏差。调查显示,在4例一人公司知识产权犯罪案件中,法院均以自然人犯罪追 究单位领导的刑事责任;在1例具备营业执照的商铺售假案件中,判决否定辩护人提出的犯罪主体具有单 位犯罪因素的意见,认定为自然人犯罪,而未详述否定为单位犯罪的理由;另有1例案件,单位犯罪后即被 吊销营业执照,判决虽肯定了其单位犯罪性质,但对该种情况如何处理语焉不详。4.知识产权犯罪交叉竞合定性差异较大。侵犯商标权犯罪与生产、 销售伪劣产品罪、 非法经营罪交叉 竞合情况集中于假烟、 假酒、 假药类案件。抽样调查显示,此类案件占侵犯商标权犯罪案件总数的近30 %。 根据相关司法解释,以上罪名竞合时应择一重罪处罚,但从判决情况看,此类案件的定性仍有较大差异。不 少案例表明,当犯罪嫌疑人不具备合法经营资格而制造假冒伪劣产品时,因种种原因无法收集到达到定罪 要求的证据证明涉案商品是侵权商品的,均以生产、 销售伪劣产品罪、 非法经营罪定罪,以侵犯商标权犯罪011(18)2以上海市某区的办案情况为例:詹某假冒注册商标案中,三名受主犯雇佣负责包装、 生产、 运输等帮助行为的嫌疑人,虽因情节较轻未被批捕,但后仍以假冒注册商标罪被起诉判刑。王某假冒注册商标案中,公安机关未对参与制假的雇佣工人作任何处理,检察机关亦未追 诉。在李某销售假冒注册商标的商品案中,两名受李雇佣、 负责开车、 搬运的辅助人员,被公安机关取保候审,但检察机关认为情节轻微, 审查后决定不起诉。在涂某销售假冒注册商标的商品案中,许某明知涂某非法经营假冒香烟,为赚取运费,而提供车辆和运输等帮助行 为,公安机关提请检察机关批准逮捕,但因其帮助行为情节显著轻微,不构成犯罪,未予批捕。定罪处罚的约占此类案件总数的20 %。5.知识产权犯罪数额认定争议较大。(1)“销售金额”(销售假冒注册商标的商品罪)的范围界定。销售金额不仅包括既得利益,也包括期待利益。对于应得利益数额计算是否要求货物已经交付,实践中尚存争议。调查中,1起销售假冒注册商标 的商品案中的辩护人提出交付定金而未实际交付的,应认定为销售行为尚未实施完毕,无销售金额。控方 不予认可该种意见。 (2)“货值金额”(假冒注册商标罪、 销售假冒注册商标的商品罪)的判定。实践中,尚未销售的假冒注册商标商品的 “货值金额”,按照标价或者已经查清的假冒商标商品的实际销售平均价格计算。标价与实际销售平 均价格不一致的,按照实际销售平均价格计算。尚未销售的假冒注册商标商品没有标价的,按照被假冒注册商标商品的市场中间价格计算。但是,待销产品 “标价” 往往是明显不合理低价,实际上无法以此为数额认定标准。6.侵犯商业秘密罪中的 “重大损失” 、“特别严重后果” 、“采取保密措施” 难以认定。实务部门对于侵犯商业 秘密罪中的 “直接经济损失” 是指被盗窃商业秘密本身及其载体的价值,还是权利人的实际损失,存在疑问。例 如,陈某擅自下载由公司自主开发并登记版权的软件程序,后基于该程序开发出新软件,欲以销售时被公司制 止。被害单位认为,陈某虽交易未果,但却造成其与另一公司谈妥的软件销售买卖落空,故直接经济损失应按该公司的销售价格388万元予以计算。但是由于法律规定较为原则,导致意见分歧,判决最终认定商业秘密的 鉴定价格45.4万元为本案的直接经济损失,并考虑到陈某交易行为未成,最后决定对陈某的行为不作犯罪 处理。 此外,达到何种程度可认为权利人采取了合理的保密措施,尚无相关的法律规定。当事人之间无保密协 议或未就具体事项提出保密要求,仅就信息的保密属性加以提示的,职工是否负有保密义务存在疑问。7.销售假冒注册商标的商品罪、 销售侵权复制品罪中 “明知” 的认定存在分歧。实践中,除有证据证明 行为人 “确知” 假冒注册商标的商品等犯罪对象外,犯罪嫌疑人的主观心态只能推定其 “应知” 。调查中,承 办人员普遍反映 “推定” 的程度难以把握,推定程度过大可能致使疏忽大意过失纳入 “明知” 范围,甚至导致 “明知” 要件虚设,造成客观归罪。8.侵犯著作权罪等罪中 “以营利为目的” 要件设置存在疑问。实践中某些无营利目的的侵权行为社会危害性较大,如为诋毁他人名誉而复制他人作品、 在网络环境下将他人作品复制后登载在网络上,供不特定 的多数人无偿下载的行为。因此,实务中普遍存在对 “以营利为目的” 要件设置的质疑。 (二)程序法适用问题1.管辖设置不尽合理。调查显示,侵犯知识产权案件的管辖规则由于犯罪集团化、 网络化等趋势出现管辖 缺位,立法与实践需要脱节等弊端,致使部分犯罪分子无法被追究刑事责任。就网络管辖权而言,一方面网 络犯罪的无地域性导致运用犯罪地原则确定管辖权出现矛盾和冲突,使地域管辖落空,另一方面无侵害或 影响关联性的地点成为管辖地造成司法资源的虚耗,如何确定既便利又经济的管辖地点成为实践难题。2.调查取证困难。目前制假售假已经趋于组织化、 智能化,逐步形成了专业化分工及 “一条龙” 服务。 制假售假隐蔽性强,由公开、 半公开转入地下、 半地下状态,给取证带来极大困难。调查中案件承办人员普 遍反映,在烟草类案件中,目前的执法和司法往往难以查处 “幕后黑手”,刑事判决只列从犯而无主犯的案件 时有发生。同时,网络犯罪的出现也给取证技术和时效提出了更高要求,实践中被害人(单位)证据保全愿 望无法得到实现,电子证据短时间内被销毁加大了取证难度。3.涉外程序规则缺失。涉外知识产权刑事诉讼程序应用日益频繁,但立法未跟上实践形势,出现了程 序规则盲点:(1)文书送达。实践中多数被害单位为外国企业,但只有少数委托了境内代理人参与诉讼。未 委托境内代理人的,一般采取向其境内商标代理商送达诉讼文书的补救措施,但通过刑事司法协助途径向 境外机构送达又将增加诉讼成本,诉讼效率降低。(2)境外取证。刑事调查取证协作机制尚未充分发挥效 能,其原因主要在于实务部门担心可能耗费大量司法资源却收效甚微,而缺乏启动涉外程序的主动性。另 外,联系渠道不畅通、 组织机构不落实、 条约规定与国情不相适应等也是主要原因。(3)证据公证。根据 最 高人民法院关于执行 中华人民共和国刑事诉讼法 若干问题的解释 第320条,涉外当事人委托律师代理111上海检察机关办理侵犯知识产权犯罪案件调查(18)3诉讼,提供证据应当经过公证认证程序。实践中部分辩护律师提出被害单位