浅析非犯罪化问题目录一、非犯罪化概述 二、有关非犯罪化的部分理论问题 三、非犯罪化趋势的原因和具体体现 四、非犯罪化在我国的实践阻力一、非犯罪化概述 刑事政策的两极化 宽松的刑事政策 严厉的刑事政策 1957年英国下院议员沃尔芬在其报告中指出：同性恋是当事人在相互同意的情况下所发生的私人间的行 为，不应科处刑罚。法律的目的在于维持公共秩序和社会美德 ，除非基于社会要求消除犯罪，保护个人免受非法侵害及避免 堕落和腐化，法律不干涉私人道德与不道德的问题。英国1961年自杀法将自杀行为非犯罪化 英国1967年性犯罪法，将年满21周岁的男性之间秘密发生的同 性恋行为非犯罪化 美国法学会拟制的模范刑法典将同性恋、卖淫及通奸罪非犯罪化 美国1970年制定的联邦综合性药物滥用防止及管制法减轻了相关 大麻药物犯罪的刑罚 到20世纪70年代，美国将使用大麻的犯罪彻底从刑法中消除，一些州 还陆续对卖淫、堕胎，实行了去犯罪化，甚至是合法化 丹麦于1967年废除了猥亵文书罪（可能类似与色情文学作品）瑞典废除了轻微财产盗窃罪的刑罚规定 不少国家对于赌博采取了事实上去犯罪化的态度 进入20世纪80年代后，非犯罪化的趋势继续深入。欧洲委员会犯罪问题委员 会于1980年发表了著名的非犯罪化报告。 荷兰经过长期实践，最终于2001年4月10日，将争议巨大的安乐死行为去犯罪 化 非犯罪化被视为20世纪中叶以来形势政策影响下的各国刑法改革最富新意的 改革。二、有关非犯罪化的部分理论问题非犯罪化的定义 日本学者大谷实教授认为:非犯罪化是指, 将迄今为止作 为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪, 停止对其处罚, 因 此,它包括变更从来都是作为犯罪科处刑罚的现状, 而 代之以罚款等行政措施加以处罚的情况。 非犯罪化可分为取缔上的非犯罪化、审判上的非犯罪化 和立法上的非犯罪化。 取缔上的非犯罪化是指刑罚法规虽然存在, 但因调查以及取缔机关不适用该 刑罚法规, 事实上几乎不作为犯罪处理的情况,又称为事实上的非犯罪化; 审判上的非犯罪化是指通过刑事审判而进行的非犯罪化,也称“司法上的非犯罪化”, 它以通过变更判例, 变更刑罚法规的解释和适用, 将从来均被处罚的 行为今后不再处罚为内容; 立法上的非犯罪化是指通过变更或废止法律而使过去被作为犯罪的情况不再 是犯罪。我国台湾学者林山田教授认为:刑事立法政策上的去犯罪化, 有五种方法： 其一是除罪化。除罪化是指透过刑事立法手段, 对于刑事实体法明定的犯罪 行为, 自刑法规范中加以删除。具体可分为三种情况:一是单纯的除罪化, 即 不另设替代性的制裁, 单纯将某特定犯罪行为加以除罪化, 删除其在刑事实体 法中的制裁规定, 使其从刑事制裁法体系中消失;二是改成民事不法的除罪化, 即以民事制裁替代原先的刑事制裁, 亦即对于罪责轻微的微罪,以惩罚性的损 害赔偿替代刑罚的法律效果, 将刑事不法行为改成民事不法行为,而予除罪化; 三是改成行政不法的除罪化, 即以行政制裁替代原先的刑事制裁, 而将某特定 犯罪行为加以除罪化,亦即删除制裁特定犯罪行为的刑法条款, 并将该行为的 制裁规定改行规定于秩序违反法之中, 赋予秩序罚的法律效果, 将该犯罪行为 除罪化, 而由刑事不法行为改成行政不法行为。 其二是除刑化。除刑化是指透过刑事立法手段,对于刑事实体法明定的犯罪行为若具有法定要件者, 则规定得舍弃刑罚, 使违犯该犯罪的行为人虽仍成立犯 罪,并宣示其罪责, 但却免受刑罚的制裁。 其三是缓刑。其中包括暂缓刑罚的宣告和暂缓宣告刑的执行。 其四是增设追诉要件。增设追诉要件而予去犯罪化是指在刑事立法上针对本属非告诉乃论的特定犯罪, 因其行为的轻微情状而明定必须告诉乃论。 其五是不予追诉。不予追诉是刑事程序法上的去犯罪化方法,具体包括舍弃追 诉或停止程序和暂时舍弃追诉与暂停程序。相对主义犯罪观 冲突论犯罪观认为：犯罪的定义是受财富权利和地位控 制的，而不是由共同的道德观念或对社会分裂的恐惧决 定的，犯罪不过是一个为了保护有权者和上层阶级的地 位而损害穷人利益的政治概念。 互动论犯罪观认为：犯罪的定义反映了在特定司法领域 内拥有社会权利的人的偏好和意见，这些人可以利用其 影响力把自己的是非标准强加给社会中的其他人，犯罪 就是被社会宣布为非法的行为，犯罪并不是由于它本质 上的邪恶或不道德而成为犯罪的，而是由于社会这样标 定它才成为犯罪的。形式的犯罪概念和实质的犯罪概念 形式的犯罪概念 实质的犯罪概念 权利侵害说 法益侵害说 折中说刑法谦抑性 刑罚手段的补充性 刑法介入社会生活的范围的有限性 刑法的最重要的一项功能就是协调社会秩序和个 人自由三、非犯罪化趋势的原因和具体体现非犯罪化报告表述的非犯罪化的原因 保障罪犯不受残酷刑罚处罚的人道主义考虑 对与社会理性不一致的刑法规定的质疑 社会医疗计划对传统刑罚的替代 满足自由主义要求的考虑 基于犯罪人人格和复归的考虑 减轻刑事司法系统的过重负担20世纪以来非犯罪化在欧美国家具体体现社会政治经济结构转型和变迁引起的非犯罪化，如日本刑法废 除了对皇室的犯罪 社会和法律世俗化所引起的非犯罪化，如亵渎神灵、辱骂宗教 的非犯罪化 道德和社会价值体系多元化、自由化引起的非犯罪化，如卖 淫、同性恋的非犯罪化 社会控制体系分工转换引起的非犯罪化，如德国对违警罪的废 除 刑法干预无效导致的非犯罪化，如对部分涉毒犯罪（如吸食毒 性较小的毒品）的非犯罪化。四、非犯罪化在我国的实践阻力 我国1979年刑罚中反革命罪、投机倒把罪，伪造、倒 卖计划供应票证罪的非犯罪化。 多元化和自由化促使我们认真检视我国刑法的某些犯 罪规定，比如，赌博罪、重婚罪、聚众淫乱罪和淫秽物品 犯罪，探讨对这些犯罪进行非犯罪化的可能性。 盲目照搬西方国家的所谓非犯罪化，并不具有合理性我国非犯罪化的实践阻力 政治国家与市民社会的二元对立 法律与伦理的真正分立 犯罪构成模式的重塑 能动的自由裁量权与司法技术的运用 政治国家与市民社会二元分立的结果是 :作为政治设置的制度空间由国家占据, 在此以外则是 私域和非官方公域这两大基本独立领域 , 即市民社会。而 发达的市民社会有能力利用其内部资源解决争议消解诉 讼, 从而导致政治国家需要以国家公权力介入的机会或频 率相对减少。而中国古代礼的目标则是维护社会等级秩 序, 不存在提供民众自由选择、包容多元的价值取向 ,不可 能提升民众的自我权利意识, 所以我们国家从未形成政治 国家与市民社会的二元格局 ,无法培育一个发达的市民社 会内部解决纠纷的机制, 公民私权利的争议解决往往借助 国家公权力来完成。 法律与伦理的真正分立传统社会注重实质合理导致法律与伦理的完全混淆,刑法泛道德 化现象无处不在 。礼法思想的发展使道德训诫具备了法律的强制力 并得到强化,道德的法律化并非缓和了法律的强制与暴力,而是使法律 丧失独立性沦为大众伦理的工具。“礼之所去 , 刑之所取 ;失礼则入刑 , 相为表里”(汉书陈宠传)。统治阶级要用礼把宗法等级关系确 定下来同时还须借助刑罚的制裁力予以保护。而将道德与法律一体化 ,体现了社会控制中的泛道德主义 ,使法律在外在强制的权力秩序中,难 以找到理性的进入方式 。如果只从现实危害性出发 ,轻易主张将某种 现象纳入犯罪的行列 ,是不符合刑法实际的 。 犯罪构成模式的重塑大陆法系犯罪构成模式是递进式构成体系, 通常 满足构成要件该当性的行为就推定为犯罪。但如果有超法规的 违法阻却事由和超法规的责任阻却事由的出现, 法官便能主动 地运用自由裁量权 , 将那些在法律上没有予以非犯罪化的行为 作出罪化处理 。英美法系犯罪论被称为双层次的犯罪构成体系, 即 本体要件和责任充足要件。而责任充足要件是一个开放的条件, 使得英美联社法系的定罪过程能更好地体现出罪的功能。 能动的自由裁量权与司法技术的运用我国刑事诉讼中缺乏对法官运用自由裁量权进行非 犯罪化处理的激励机制 。法官一般更愿意在形式正义基础上四 平八稳地审理案件 ,而不愿冒着风险对一些具有典型性的案例在 实质正义前提下做出非犯罪化的处理。当然错案追究制 、上诉 审等制度的不科学之处也对法官自由裁量权的运用起到一定程 度上的阻碍作用。在法律条文的语义范围内,让法官享有能动的 自由权 ,这是法律语言文字的模糊性和社会实践的多样性的必然 结果,我国的司法过程亦应如此 。刑法适用的过程就是法官解 释刑法并对犯罪人定罪量刑的过程,是纸上“静”的法律成为现 实中“动”的法律的过程, 刑法的功能和价值目标就是在这一 过程中实现的。刑法上非犯罪化的几个视角 预备犯的部分非犯罪化 未遂犯的部分非犯罪化 中止犯的部分非犯罪化 安乐死的事实上的非犯罪化 重婚罪的非犯罪化 淫秽犯罪的非犯罪化 窝藏、包庇罪的非犯罪化 轻微犯罪的非犯罪化贾学胜，非犯罪化的概念界定J，暨南学报 (哲学社会科学 版) ，2007（1） (日)大谷实.刑事政策学 M .黎宏, 译.北京:法律出版社, 2000 (日)大谷实.犯罪化和非犯罪化.黎宏译 C / .陈兴良.刑事法评 论:第 6卷.北京:中国政法大学出版社,2000 林山田.刑法的革新 M .台湾:学林文化事业有限公司, 2001 许永强, 贾爱英.传统刑法文化的价值蕴涵 J .法学杂志, 2001,(6) 邓正来.市民社会理论的研究 M .北京:中国政法大学出版社, 2002. 陈金钊.成文法在适用中的命运 J .法律科学, 1992,(6) 梁根林.刑事政策视野中的安乐死出罪机制 J .政法论坛, 2000,(4).