2006 年2月, 第二卷, 第2 期 （总第9期） 中国律师和法学家 Journal of China Lawyer and Jurist, ISSN 1548- 7695,USA 30 传来证据与传闻证据辨析 区别及其原因 华东政法学院法律学院 施玉珏* 摘 要：传闻证据与传来证据这两个概念来自于不同的话语系统。两者在外延、诉讼证明活动中所处 之地位以及各自所被关注的证据属性方面存在极大的差别。差别的背后是当事人主义诉讼构造与职权主义 诉讼构造的分野。具体而言，这种差别与对法庭审判的重视程度、裁判者的身份以及诉讼证明的真实观有 关，语词上的区别只是表象。当前的证据立法中，可以考虑引入这些特定的法律用语，但更重要的是在立 法中把握语词背后的法律精神。 关键词：传来证据 传闻证据 诉讼构造 证据法学研究中，传闻证据（Hearsay Evidence）与传来证据中文字面上的相似性，极易使人对它们产 生混淆。在大多数的教科书里，我们对证据进行分类时， “传来证据”常常是一个与“原始证据”相对应 的概念。1而传闻证据是英国判例法的产物，来自英语 Hearsay 或者 Hearsay Evidence。布莱恩加纳主编 的牛津现代法律用语词典 （第三版）认为传闻证据（hearsay）是与原始证据（original evidence）2 相对 应的概念，另外很多普通法系的法律学者也是这样对证据进行分类。3既然这里也是把证据分成了“原始证据（original evidence） ”与“传闻证据” ，是否可以说“传闻证据”与“传来证据”是同一概念呢？或者说 它们的外延是一致的？这两个概念在名称上虽然只有一字之差，而实际上它们之间的差别却远不是这么简 单，特别是它们各自所体现的法律制度背景上的差异。目前，理论界针对我国证据法立法工作展开了热烈 的研究与讨论，4本文拟将传来证据与传闻证据对比分析，以期有益于证据立法工作。 一、传闻证据与传来证据差异辨析 *施玉珏(1982- )，女，上海市人，华东政法学院法律学院2004级诉讼法专业硕士研究生，研究方向：诉讼法学。通讯地址：上海市万航度路1575号 华东政法学院法律学院诉讼法学硕士研究生2004级法学1班，邮编：200042。 1 笔者查阅了国内出版的一些诉讼法学、证据法学的教科书，大多存在这样的分类方法。这些教科书是：樊崇义主编：刑事诉讼法学，中国政法大学出版社1999年版；胡锡庆主编：刑事诉讼法学，法律出版社2000年版；孙长永主编：刑 事诉讼法学，中国检察出版社2002年版；程荣斌主编：刑事诉讼法，中国人民大学出版社1999年版；谭兵主编：民 事诉讼法学，法律出版社2004年版；江伟主编：民事诉讼法，中国人民大学出版社2000年版。此外，早期出版的一些 教科书也坚持这样的分类，比如朱云编著：刑事诉讼证据制度，法律出版社1986年版。 2 为了避免与中国教科书中的“原始证据”混淆，下文在提及英美法系的“原始证据”时，将同时附上（original evidence），以示真正的所指。 3 沈达明编著：比较民事诉讼法初论，中国法制出版社2002年版，第262页。 4 涉及传闻证据的部分重要成果包括：陈光中主编：中国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证），中国法制出版社2004年版；毕玉谦、郑旭、刘善春著：中国证据法草案建议稿及论证，法律出版社2003年版；高忠智著：美国证据 法新解：相关性证据及其排除规则，法律出版社2004年版；作为“证据学专号”的中外法学2004年第3期，收录了一 些极有价值的证据学方面的论文；何家弘、姚永吉著：两大法系证据制度比较论，载比较法研究2003年第4期；宋 英辉、李哲著：直接、言词原则与传闻证据规则之比较，载比较法研究2003年第5期；吴丹红著：传闻证据规则 研究，载国家检察官学院学报2004年第1期。总体上，这些成果对证据学作了全面、深入的探讨，对我国的证据立法 有重要的参考作用， 虽然也对传闻证据规则进行了很有见地的讨论， 但却未见对于传来证据与传闻证据这两个概念进行澄清， 特别是考虑到上述的一个证据法草案中同时出现了传来证据与传闻证据这样的表述。 传来证据与传闻证据辨析区别及其原因 31 （一）外延之差异 一种较为自然的逻辑是：既然传来证据与传闻证据都与原始证据（在英美法系为 original evidence）相 对应，那么可以毫不怀疑地说传闻证据与传来证据是同一的。笔者认为这种推理存在问题。从字面上看， 这里认为传来证据与传闻证据都与原始证据相对应，那么到底什么是原始证据也就成为了关键。上述牛 津现代法律用语词典 （第三版）认为传闻证据与原始证据（original evidence）相对应，但它又写道：原 始证据（original evidence）是“证人的陈述（statement） ，陈述的内容是他/她通过自身的五官所感知的处 于争议中的事实，或者该陈述的内容是关于证人所处的特定的生理或精神状态” 。5权威的布莱克法律词 典 （第七版）也持这样的观点。6虽然在某些情况下也认可非言词行为（nonverbal conduct）是一种陈述 （statement） ，但往往要求这种行为具有进行宣称（assertion）的目的，产生相当于言词的效果。可见这样 的原始证据（original evidence）基本上是在言词证据的范围内进行探讨的，在特定的情形下包括部分的行 为。而我国学者所论及的原始证据是将诉讼证据以来源方式为标准进行分类所得出的。我国的诉讼证据理 论界“对这种分类的观点基本上是一致的” 。7一般认为这种分类与所谓的“第一来源”有关，这里的第一 来源是指“没有经过传抄、复制的物证书证，或者没有经过转述的人们关于案件事实的反映映象” 。8而从 第一来源直接获得的证据就是原始证据。这里并没有特别说明“第一来源”只能够具有言词的形式，有关 的物品等等也可以成为“第一来源” 。因此，我们发现虽然在字面上一致，但我国学者所论述的原始证据 与英美法系学者论述的原始证据（original evidence）是有着很大的区别的。 既然原始证据（original evidence）主要是指言词证据，而传闻证据是与之相对应的范畴，那么传闻证 据也应当基本是言词证据范围以内的概念。而所谓的传来证据的范围则要宽泛得多。事实上，在原始证据 /传来证据的划分中，我们是从理论上对诉讼中全部证据进行了分类，使得所有的证据要么是原始证据，要 么属于传来证据。而这全部的证据，按照我们目前法律的规定，在种类上有物证、书证、证人证言、被害 人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定结论、勘验检查笔录和视听资料等。因此，这里的传来证 据既可能是有关人员的陈述，也可能是有关文件的复印件、复制品等等。传来证据的可能范围非常广泛。 上述的判断可以在对比传闻证据与传来证据的定义时得到印证。 著名证据法学者克劳斯教授在其早期著 作克劳斯论证据 （Cross on Evidence）中提供了一个具有描述性的定义：任何一位证人的证言，涉及他人 先前陈述（无论是口头陈述、书面陈述、抑或是其他表达方式，例如手势） ，如果它仅是为了证明他人先前 陈述为真实，则其不可采纳。在克劳斯论证据第六版中，他又说所谓传闻证据，即指一项事实陈述，不 是一个人在诉讼程序中使用口头证据作出的，并把它作为其所主张事实的证据。9美国证据法学者罗特斯坦 因（Rothstein）认为， “传闻证据是在法庭之外作出却在法庭之内作为证据使用的口头的或者书面的陈述， 用于证明该证据本身所涉及事件的真实性。 ”10美国学者华尔兹教授则认为，传闻证据是指“在审判或讯问时作证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的，一种口头或书面 的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。 ”11在立法上的定义比如美国联邦证据规则5 原文为：“a witness s statement that he or she perceived a fact in issue by one of the five senses or that he or she was in a particular physical or mental state.” 6 Black s Law Dictionary (seven edition), Bryan A. Garner, Editor in Chief, West Publishing Co. 1999. 7 胡锡庆、叶青主编：诉讼证据学通论，华东理工大学出版社1995年版，第195页。此外，注1 所列出的大量的教材中相关论述也可以表明这一点。 8 樊崇义主编：刑事诉讼法学，中国政法大学出版社1999年版，第221页。 9 齐树洁主编：英国证据法，厦门大学出版社2002年版，第451页。 10 Paul F. Rothstein, Evidence: State and Federal Rule, West Publishing Co., 1982, p207; 转引自吴丹红著：传闻证据规则研究，载国家检察官学院学报2004年第1期。 11 美乔恩?华尔兹著：刑事证据大全，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第81页。 传来证据与传闻证据辨析区别及其原因 32 （Federal Rules of Evidence）12 第 801 条（c）项规定， “ 传闻是指由陈述者在审判程序或听证程序外作证时作出的、用以证明所主张事实真实性的陈述。 ”13联邦证据规则同时解释说，这里的陈述有两种：口头或者书面的宣称，以及行为人意图宣示某种事实的非言词行为。这样的定义还有很多，虽然各异，但有一个 共同点，即都论及传闻证据是用来证明所述事实为真的庭外陈述。与国外学者关于传闻证据、传来证据定义 之争议相对应的是，我国学者对于传来证据的定义几乎不存在争议，一般认为传来证据指不直接产生于待证 事实，由原始证据衍生而来的证据。相对应的，原始证据是指直接产生于待证事实的证据。 两者比较，我们可以发现两处区别，一是关乎到所谓的“陈述” ，另外一点就是作出这种陈述的时空 位置。英美法系的学者们都认为，首先，传闻是对一定事项的陈述，包括口头陈述、形成文字的书面材料 以及特定的表述性行为，在性质上属于表意行为。而经由原始证据衍生而来的传来证据包括有关物品、文 件资料的复制品、复印件等等。传来证据与传闻证据在种类上是有区别的。其次，传闻证据强调陈述是在 庭外作出的，也就意味着不是在审判程序中作出的陈述都将归入传闻证据的范畴。这里区分的基点是审判 庭这一时空基点。而区分原始证据与传来证据，并不是以作出陈述的时空位置为标准，很多时候甚至是与 这一因素无关的。比如，一个证人在庭外根据一方当事人的要求进行作证，并形成了书面的记录。该方当 事人在审判过程中将此书面记录作为证据在法庭上宣读，而该证人并不属于法定的可以不出庭的情形，那 么这时的证人证言仍是一种典型的原始证据。因为这种证言的根据是证人（陈述人）亲身的感受，而不是 他人的转告、陈述等非自己直接感受的事实。这种证言直接产生于待证事实，庭内、庭外这一时空位置在 这里是无关紧要的。 “原始”与“传来”的区分撮合进了物理上的因素。 （二）诉讼证明活动中所处之地位 在英国早期的审判实践中，虽然认识到运用传闻证据认定案情的不可靠性和危险性，但仍然可以自由 采用之。到 1660 年，禁止单独采纳传闻证据认定案件事实，传闻证据只能被用作佐证。 “1680 年之后，传 闻证据开始被排除，成为最早的一个排除法则，即传闻法则。 ”14随着历史的发展，与传闻证据相关的传闻 规则，成为英美证据法中最为重要的排除法则之一。作为一般规则，传闻证据不能被采纳作为证据证