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加强人文关怀,改善用工环境劳动争议仲裁标准与典型案例分享2010年第一季度我省处理劳动争议案件七 万多宗、案件总量下降;集体争议案件数量下 降;劳动者完全胜诉率下降;七成争议调解解 决。6月12日省委省政府举行加快转变经济发 展方式电视电话会议,省委书记汪洋作重要讲 话,省长黄华华主持会议。会议强调要加强人 文关怀、改善用工环境。近期将出台有关指导 意见。一、劳动报酬与加班争议处理 二、劳动关系的认定 三、经济补偿和赔偿金 四、社保待遇的支付与赔偿一、劳动报酬与加班争议处理 (一)劳动报酬争议的举证责任1、谁主张谁举证2、用人单位对掌握管理的证据承担举 证责任3、工资支付台账、工资清单、考勤记 录、考勤统计的证据意义(二)劳动报酬的“及时足额”支付1、拖欠或者克扣:广东省工资支付 条例第五十四条定义为无法定理由逾期未 支付或者未足额、扣减应得工资。2、按照约定的日期支付工资,遇法定 节假日或者休息日,应提前至最近的工作日 支付;深圳规定,因故可延期五日,最长不 超过十五日。3、法律适用(对实际操作的把握)(三)加班工资的计算基数1、正常工作时间工资:在法定工作时 间内提供了正常劳动,用人单位应当依法支 付的劳动报酬,不包括加班工资、特殊岗位 津贴、法律法规和国家规定的劳动者福利待 遇。2、每月固定标准和金额的奖金及非规 定的津贴、补贴等,均可认定为正常工作时 间工资。(四)“六天工作制”的合法性劳动部关于职工工作时间有关问题的复 函(1997年9月10日,劳部发1997271号) 第一条:“根据劳动法和国务院关于职 工工作时间的规定(国务院令第174号)的规 定,我国目前实行劳动者每日工作8小时,每 周工作40小时这一标准工时制度。有条件的企 业应实行标准工时制度。有些企业因工作性质 和生产特点不能实行标准工时制度,应保证劳 动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过 40小时、每周至少休息1天。”(五)加班工资的事实支付1、双固定(固定时间、固定报酬)用工 模式(1)不同于标准工时的固定标准工作时 间和加班工作时间(2)劳动报酬固定(3)折算后标准工资不低于当地最低工 资标准。(4)上述特殊工时、工资制度,应在劳 动合同、集体合同、规章制度有明确约定。2、类似不定时工作制或者有提成工资的 业务岗位模式(1)在岗时间较长、劳动强度不大、工 作时间灵活或间断,例如值班人员。(2)充分考虑岗位性质和当地劳动力价 格水平,且尊重该行业和岗位工资支付的行 规惯例,对加班工资从严掌握。(3)用人单位应对特殊岗位人员考勤、 工资构成等有特殊管理和制度。3、超额支付工资模式应发工资高于劳动合同约定的标准工资 ,且应发工资未明确工资构成,用人单位主 张其中已包含加班工资并提供证据证实、又 符合当地行业正常收入水平的,结合案情予 以确认。工资构成明确的除外。4、计件工资制度(1)现有证据无法查明正常工作时间工 作定额,或者当事人因个人原因无法在正常 工作时间内完成工作定额的;(2)按月工资数额、工作时间、法定加 班倍数折算处的月标准工时工资不低于当地 最低工资标准。(3)计件单价和劳动定额必须符合法律 要求,并有确定的证据。(六)违法解除或终止劳动合同被撤销 的“工资”发放广东省工资支付条例第二十九条: 用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或 者判决无效的,应当支付劳动者在被违法解 除劳动关系期间的工资,标准为劳动者前十 二个月平均正常工作时间工资。二、劳动关系的认定 (一)劳动关系的认定三要素 1、劳动关系主体适格:劳动者和用人 单位。2、具备劳动关系的实质内容:劳动者 从事用人单位安排的有报酬的劳动、提供 的劳动是用人单位的业务组成部分、接受 用人单位的劳动用工管理。3、 按照法律程序建立劳动关系。4、注意一次性、临时性、内部性用工 的法律风险。(二)劳动关系的“空壳化”劳动合 同中止履行1、形式上仍有劳动法律关系,但没有劳动 关系的实质内容。2、对于用人单位,出现中止状态而怠于行 使用工管理权的,须承担劳动关系继续履行的 责任。典型案例:自动离职员工时隔数月后回来 要求安排工作岗位、补缴社会保险、主张未订 立书面劳动合同二倍工资等。(三)涉外(及台港澳)非法用工1、外国人在中国就业管理规定和台 湾和香港、澳门居民在内地就业管理规定 : 外国人、台港澳居民在中国内地就业实行就业 许可制度。2、广东省外国企业常驻代表机构聘用中 国雇员管理规定,外国企业含台港澳企业常 驻广东省代表机构不得直接招用中国雇员,必 须经由省政府批准的涉外就业服务机构实施劳 务派遣。(四)未订立书面劳动合同二倍工资1、二倍工资的支付标准:(1)正常工作时间工资即一倍部分( 应发工资)(2)作为未订立书面劳动合同违法行 为的赔偿而加付的另一倍部分(赔偿金)2、仲裁时效和保护期限(1)不适用劳动争议调解仲裁法关于劳动 报酬时效的特殊规定。(2)仲裁时效即保护期限为一年,自主张 权利之日(一般自申请劳动仲裁之日)起算。3、未订立书面劳动合同的四种特殊情形:(1)劳动合同期满未终止、未续签并发生 事实劳动关系,或者超过一个月续签的;(2)劳动合同约定双方无异议的按原劳动 合同约定自动顺延一定期限;(3)倒签劳动合同的;(4)有书面劳动合同但视为未订立的,例 如劳动合同无效或部分无效、劳动合同文本未 交付劳动者、劳动者签名无效等等。三、经济补偿和赔偿金 (一)“老合同”的经济补偿和赔偿金 1、解除或终止行为发生在劳动合同法实 施前的,按当时规定支付经济补偿;2、解除或终止行为发生在劳动合同法实 施后的,按劳动合同法规定补偿或赔偿;3、“老合同”的约定在劳动合同法实施 后继续履行且部分条款与劳动合同法不一致的 ,按劳动合同法执行。(二)行政赔偿金1、劳动合同法第八十五条规定,用人单位 有法定情形之一的,由劳动行政部门责令限期 支付劳动报酬、加班费或者经济补偿,逾期不 支付的,责令用人单位按应付金额50%以上100% 以下的标准向劳动者加付赔偿金。2、执行主体和程序(三)25%经济补偿金和50%额外经济补偿金1、原劳动部违反和解除劳动合同的经济 补偿办法(1994年12月3日,劳部发 1994481号)第三条、第十条;2、劳动和社会保障部关于公布劳动和社 会保障规章清理结果的通知(2007年11月21 日,劳社部发200741号)拟修订违反和 解除劳动合同的经济补偿办法,但未宣布无 效。3、适用和执行(四)经济补偿的放弃1、劳动合同法第二十六条规定“用人单位 免除法定责任、排除劳动者权利”的劳动合同 及条款无效。2、劳动者可以事后反悔。(五)“未依法”缴纳社会保险费与员工 辞职权1、不参保的;2、有参保但未足额或足月参保的。四、社保待遇的支付与赔偿(一)第三人侵权而致工伤的处理1、商业意外保险、民事侵权损害赔偿、 工伤保险待遇三者独立,可以兼得。2、部分特殊项目诸如医疗费等不能重复 发生的费用,不可兼得。(二)工伤保险待遇协议的无效1、司法确认制度:最高人民法院于2009年 7月24日发布的关于建立健全诉讼与非诉讼相 衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见(法发 200945号)第11条:“经中华人民共和 国劳动争议调解仲裁法规定的调解组织调解 达成的劳动争议调解协议,由双方当事人签名 或者盖章,经调解员签名并加盖调解组织印章 后生效,对双方当事人具有合同约束力,当事 人应当履行。双方当事人可以不经仲裁程序, 根据本意见关于司法确认的规定直接向人民法 院申请确认调解协议效力。人民法院不予确认 的,当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲 裁。”2、劳动争议调解仲裁法规定的三类调解 组织主持调解:(1)企业劳动争议调解委员会;(2)依法设立的基层人民调解组织;(3)在乡镇、街道设立的具有劳动争议调 解职能的组织。3、最佳方式:持和解协议向劳动争议仲 裁委员会申请置换仲裁调解书。(三)劳动者起诉主张工伤赔偿,但无法提供工 伤认定书的,应如何处理?1、用人单位对构成工伤并无异议的以及非法用 工单位与非法用工中伤亡人员就赔偿问题发生争议的 ,可以直接进行审理,根据工伤的相关法律规定作出 判决。2、对于用人单位不认可工伤且不属于非法用工 的,应驳回起诉,通知劳动者先进行工伤认定。3、对已经过工伤认定前置程序,而又未被认定 为工伤的,法院应主动释明诉讼风险,告知劳动者应 变更诉讼请求,按一般人身损害赔偿案件处理,劳动 者坚持以工伤赔偿为由起诉的,应判决驳回其诉讼请 求,并可告知另案主张人身损害赔偿。(四)非因工负伤、因病被解雇,劳动者 主张是在医疗期间解雇,医疗期如何确定?1、职工患病或非因工负伤医疗期规定 :由用人单位决定。2、特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等 )的职工,在24个月内尚不能痊愈、需要延长 医疗期的,由劳动能力鉴定委员会鉴定。(五)未为农民工缴纳养老保险的赔偿1、仅参加工伤保险而未参加养老保险是 否构成未依法缴纳社会保险费,各地做法不同 。2、可以先行参加工伤保险并不等同于可 以不参加养老保险等其他险种。(六)用人单位负担个人部分,后起诉要 求员工返还其已经代个人负担部分,如何处理 ?1、双方有明确约定的,按照约定处理, 用人单位可以申请劳动仲裁。2、双方没有约定的,按劳动争议或者民 事诉讼处理均缺少法律依据,广州中院意见如 下:(1)用人单位长期的、持续的为劳动者代 交社保的个人应负担部分,视为用人单位给劳 动者提供的福利待遇,用人单位要求返还的不 予支持;(2)用人单位偶尔、临时的为劳动者代交 社保的个人应负担部分,应视为用人单位为劳 动者代垫社保费用,用人单位要求返还的应予 支持。(七)单位收取劳动者的社保费但未及时 给劳动者购买社保,现劳动者要求单位退回该 部分社保费是否支持?如支持,是否考虑补缴 社保时劳动者应承担部分?1、争议性质实为劳动报酬争议。2、补缴是否由劳动者承担法定部分,由 社会保险经办机构核定。谢 谢 大 家 !
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