金卡工程经济与法2011 年 03 期NO.03,201168有关藏族习惯法 “赔命价” 的法律价值分析刘 军 君（兰州商学院法学院 甘肃兰州 730020）摘 要： 藏族是一个有悠久宗教传统的民族， 在广大藏族聚居地， 自佛教 7 世纪传入藏地起其教义便对藏民的影响极为深厚， 佛教戒律成为藏民世代 沿袭的行为准则。藏族习惯法始于松赞干布时期， 其条文无论在内在指导精神还是外在表现形式上， 都受到了佛教戒律的直接影响， 借助法律的强 制手段， 佛教行为在藏民身上打下了更加深刻的烙印却与部分 刑法 条文背道而驰， 以致在面对藏区藏民犯罪时罪责刑不相吻合。本文拟从文化、 法律的视角对上述法律条文进行评价， 以期为藏族区域自下的法律适用提供理论依据。 关键词： 藏族习惯法 刑法 量刑据敦煌文献等资料记载， 藏族法律的出现始于松赞干布时期， 佛教 于同期传入藏地后便以其博大精深的哲学理论系统和严谨规范的修持 仪轨在藏地以不可挡之势扎下了根。 从此， 藏民的伦理道德和统治者的 治国之策都因循佛教的道德观，在原有基础上建立起佛教化的价值体 系。此间过程中， 佛教戒律对藏族法律的影响最具直接性。因此， 在藏 族全民信教的历史背景下， 藏族习惯法是藏传佛教宗教教义世俗化的表 现， 人们逐渐习惯以佛教思想的好恶来评判一切， 形成了慈悲为怀、 诚实 正义的社会风气。今天， 依据 宪法 和 民族区域自治法 的相关规定， 广大藏族聚居地“有权依据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律、政 策。有权依照当地民族的政治、 经济和文化特点， 制定自治条例。“鉴于 此， 藏族习惯法在许多方面将情理融入法理， 加上其民风彪悍， 当出现致人死亡案件时其评判体系与 刑法 第 232 条在对待故意杀人罪既遂， 第 234 条故意伤害罪致人死亡的定罪量刑原则方面存在出入。本文拟从 上述罪责刑的评判差异入手对藏族习惯法进行分析， 以期为藏区民族区 域自治适用法律提供可以践行的理论支持。 一、 “赔命价“与 刑法 第 232 条、 第 234 条就故意杀人罪既遂、 故意 伤害罪致人死亡在量刑方面的分歧 刑法 第 232 条规定： 故意杀人的， 处死刑、 无期徒刑或者十年以上 有期徒刑； 情节较轻的， 处三年以上十年以下有期徒刑。 第 234 条规定： 故意伤害他人身体的， 处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制。 犯前款罪， 致人重伤的， 处三年以上十年以下有期徒刑； 致人死亡或者以特别残忍 手段致人重伤造成严重残疾的， 处十年以上有期徒刑、 无期徒刑或者死二是权利人行使请求权须无法律上的障碍。 以请求权可行使作为时效起算的标准， 能够很好的达到稳定社会经 济秩序与保护义务人的目的， 具有一定的合理性。 但作为一种客观标准， 由于不考虑请求权人是否知悉请求权的存在， 其弊端也是显而易见的。 可能存在权利人知道或者应当知道请求权存在、 准备行使之时， 权利已 经因时效期间的届满而归于消灭的情况。这与时效制度督促权利人及 时行使权利的宗旨难免不相符。 （二） 确定消灭时效期间起算点的考量因素 消灭时效期间起算点的确定直接影响到权利人的权利的实现， 时效 期间的经过体现了权利让位于事实， 应然状态让步于实然状态的合理限 度。因此， 确定消灭时效期间的起算点， 须考虑如下基本因素： 1.符合消灭时效的立法目的 消灭时效以督促权利人积极行使权利、 免于当事人备证、 便于法院 审判为立法目的。又以提高交易效率、 增进社会整体效益 、 保障交易安 全、 稳定社会经济秩序为最终目的。因此， 消灭时效期间起算点的确定， 必须符合上述目的。 2.有利于各方利益关系的综合平衡 消灭时效制度以权利人能行使权利而不行使权利为制度设计的出 发点， 通过权利贬损机制， 使得“眠于权利之上者“蒙受不利， 保护义务人 利益， 尊重第三人之善意信赖， 维护交易秩安全， 增进社会整体效益。其 中， 天平的一端可能是义务人、 第三人、 社会等诸多利益主体， 而另一端 则始终是权利人。因此， 如何使这一天平始终处于平衡状态， 是确定消 灭时效期间起算点时必须考虑的问题。 3 满足诉讼上的操作性要求 消灭时效以请求权为其适用对象， 消灭时效期间是请求权行使之期 间， 也是权利人能够获得国家强制力保障的时间限度。消灭时效期间起 算点的准确界定， 对于明确法院能否为权利人权利的实现提供强制力保 障具有重要的意义。因此， 消灭时效期间起算点的界定应尽可能清晰而 明确,具有可操作性。 三、 消灭时效制度的立法完善 人大法工委起草并于 2002 年 9 月公布的 中国民法典草案 把普通 消灭时效期间定为 3 年， 从权利人知道或者应当知道权利被侵害之时起 算。最长的消灭时效期间仍然沿用了 民法通则 的规定为 20 年， 自民 事权利被侵害之日起计算；并在一些特殊情形可延长到 30 年等等。参 照国外立法经验并根据我国司法实务和法学研究成果来看， 人大法工委 的草案体现了我国时效制度立法的进步。在总结民法典草案对消灭时 效期间的制度设计基础上， 为了更有利于实现消灭时效制度的目的和功 能， 本文提出如下建议：1人大法工委的民法典草案以及大部分学者建议将普通消灭时效 期间规定为三年， 这种观点不能不说是直接受到了 德国债法现代化法 的影响。对于将来我国的普通消灭时效期间究竟应当规定为几年， 不能 纯粹从理论角度分析， 而应结合实证调查， 客观慎重地予以确定。比如 对全国法院罹于消灭时效的案件进行分析计， 并结合消灭时效的其他相 关制度以及证据制度等， 作出一个综合的判定。 2 对于普通消灭时效期间的起算， 民法典草案采用的是主观标准， 但由于主观标准存在一些缺陷， 不利于保护权利人的权利。因此， 本文 认为应当区分请求权的种类， 对于合同债权请求权的时效期间起算点应 当是合同债权到期之时， 而侵权所生的赔偿请求权， 应当是损害发生之 时且知道义务人之时起开始计算； 在不知的情况下， 自加害行为发生时 起， 三十年不行使而不受保护。 3 对于最长时效期间采用第二种客观标准即权利可行使说， 即自权 利人可以行使其请求权的时候开始起算。诉讼时效的本质就在于约束 权利之不行使， 制度设计的目的之一就在于督促权利人尽快地行使权利， 若在权利人根本无法行使请求权的时候即开始时效期间的计算， 对于权 利人难免过于苛刻， 有损于权利人的利益。故最长时效期间的起算应当 由权利可以行使时起算， 且不以请求权人知悉请求权的存在为必要。 4 草案规定了适用特殊时效的四种情形， 主要集中在餐饮、 住宿、 运 输、 雇佣、 寄存等日常生活事务中的请求权。在原德国民法典及台湾地 区的“民法“中均有规定。 但这类请求权种类繁多， 法律不可能一一列举， 且随着社会发展而不断变化， 与民法典的稳定性要求不符。德国新法已 经将其废除， 台湾地区“民法“的规定因为与社会现实严重脱节， 饱受学者 批评。因此， 应当将此类请求权归入到普通时效期间的适用范围内。 注释： 王利明著: 民法总则研究 ， 中国人民大学出版社， 2003 年版， 第 72 页 参考文献： 1梁慧星：中国民法典草案建议稿附理由 ， 法律出版社， 2004 年版。 2王利明：民商法前沿论坛 ， 人民法院出版社， 2004 年版。 3柳经纬：关于时效制度的若干问题 ， 载 比较法研究 ， 2004 年第 5 期。 4朱 岩：消灭时效制度中的基本问题比较法上的分析-兼评我国时效立法 ， 载 中外法学 ， 2005 年第 2 期。 5李 蕊; 诉讼时效期间立法模式之我见 ， 载 河北法学 ， 2008 年第 3 期。 作者简介： 欧阳旨政， 男， 华南师范大学法学院 09 级民商法研究生。兼评 刑法 第 232 条、 第 234 条2011 年 03 期金卡工程经济与法NO.03,201169刑。本法另有规定的， 依照规定。 由此可见： 国家对故意伤害他人身体、 故意剥夺他人生命的行为给 予了否定性评价并以法律的形式固定下来。 然而， 藏区普遍选择惩罚此 类犯罪的方式是经济制裁而非剥夺生命。 上述刑事案件发生后， 犯罪嫌 疑人往往与被害人家属通过长老、喇嘛运用调解的方式议定被害人“命 价“以便阻碍司法机关的介入； 即便是在司法机关强行介入的情况下， 被 害人家属在惩处罪犯后依然要求依据传统的“赔命价“习惯法再次要求 罪犯及其家属承担民事赔偿责任。 由此可知， 国家在对待故意伤害致人死亡、 故意杀人既遂时的司法 态度是惩罚犯罪、 保障人权。 这一基本的司法态度与藏区在对待此类案 件时选择经济制裁的态度大相径庭。 二、 藏族习惯法“赔命价“的历史渊源 据 贤者喜宴 记载： 吐蕃建国初期， 松赞干布率一百大臣仿照“十善 法“的意义在吉雪尼玛地方制定 吐蕃法律二十部 。这二十条法律中的 前四条据佛教戒律中的“四根本戒“而定， 又称“戒恶“， 即： “1、 杀人者偿 命， 争斗者罚金“由此可知， 在松赞干布时期， 法律规定“杀人者偿 命“。 吐蕃王朝崩溃后小邦割据， 但是传统的习惯法并没有被废弛， 当历 史的车轮前行至萨迦王朝帕竹政权时， 身为宗教政治家的大司徒绛曲坚 赞依据佛法认为： “有杀人者不抵命，不作二命同尽等造罪之事“。与 此同时， 为了使松赞干布以“十善法“作为立法依据的规矩不被废弛， 他 规定对杀人者罚命价从而使法律适合藏族的传统习惯和实际情况。至 于命价的多少则依据死者身份的高低、 家族权势的不同甚至性别的不同 而不同。 据敦煌文献记载， 早在吐蕃时期即有“董“的法律概念， “董“的 本意为数词“千“， 彼时法律规定， 杀死一个最高等的人， 须赔偿黄金千两， 因而命价“董“可解释为千金； “赔命价“藏语称“希董“， “希“即为藏语所称 的“亡魂“； “董“则由最初单纯的命价演变成为对人命赔偿普适性的价金 称谓， 藏区在对待故意杀人罪既遂及故意伤害罪致人死亡时适用“希董“ 的归责原则体现了佛教戒律中“不杀“的终极关怀。 三、 藏族习惯法“赔命价“的利弊分析 （一） 藏族习惯法“赔命价“对藏区劳动力的保护 藏民贯常以生性强悍著称。 因而， 在草滩、 婚姻、 债务等纠纷中往往 酿成流血事件， 甚至致人死亡给社会造成严重危害。但是， 不能因此认 定这个骁勇善战的民族在流血伤亡事件中的主观恶性有多浓厚。藏民 生性淳朴敦厚， 自 7 世纪佛教传入藏地起广大藏民便在“五戒十善“等佛 教理念、 戒律的引导下通过自我约束控制自然、 保护自己， 发展成为我国 少数民族中历史最悠久、 文化最灿烂的族体之一。 单纯就 宪法 规定的 人人拥有生命健康权而言， 藏区居住分散、 地广人稀， 劳动力相对匮乏， 如果为保证藏区藏民的生命健康权而在惩罚犯罪方面单纯选择以命抵 命“的方式势必造成民族劳动力乃至人口的数量减少。况且， 从藏传佛 教理论来看： 人无论有多大罪行， 如果为了惩罚犯罪而取其性命那也是 罪恶。鉴于此， 在藏区运用“赔命价“的方式既符合了藏传佛教的教义循 化又保证劳动力的旺盛代谢还通过经济利益慰藉了被害人家属， 不失为 一种价值重构。 （二） 藏族习惯法“赔命价“对国家法律在藏区适用的紊乱 习惯法被遵守虽然是因为其中隐含着一种自古以来如此便不会错 的朴素心理， 但随着我国民族区域自治制度的良性运行、 国家权力从民 族自治地区的逐渐收缩， 藏区运用习惯法私了诉讼、 处理纠纷、 调节矛盾 已经公开化， 运用如是的“法外之法“处理故意杀人、 故意伤害致人死亡 则成为藏区面对命案时的惯常手段。该手段的运用严重干扰到了国家 司法的正常运行也严重扰乱的法律的尊严以及立法的权威。甚至在如 此姑息宽容的态度下， 造就“同命不同价“等社会隐患， 使得身份以及社 会地位较高的藏民在面对暴力伤害时能得到较大力度的保护而命价较 为低廉的穷苦牧民在面对同样暴力伤害时得到的保护力度薄弱， 从而违