刑事诉讼法再修改过程中需要处理好的几组关系（汪建成）2011 年 04 月 22 日 来源：中国诉讼法律网主讲人：汪建成（北京大学法学院教授，博士生导师）主持人：杨宇冠（中国政法大学诉讼法学研究院副院长、教授、博士生导师）地点：中国政法大学研究生学院教学楼419教室内容：各位同学， 晚上好！很高兴能有机会在这里同法大的同学们作过学术交流，以前建林教授和英辉教授就邀请过我， 但我一直没有来。主要原因是我觉得法大是中国诉讼法的中心，这里人才济济， 老一辈的像陈光中、樊崇义教授都是我的前辈， 我们这一代的像建林、 英辉、宇冠、 永忠等教授都是著名学者， 下一波的又有宏耀这样的优秀人才。所以这里水很深，讲得不好，会被淹死。但是无论如何我还是有义务来的，因为我毕竟也是中国政法大学诉讼法中心的学术委员会委员。大家都知道， 刑事诉讼法的修改早就提到了议事日程，修改过程中很多问题争议非常大。 今天我不想对其中的某个具体问题来讲，只想从宏观上讲讲“刑事诉讼法在再修改过程中需要处理好的几种关系”。比较爱看论文问和书的同学大概已经看到了我最近发表的两篇文章，一个是在中国法学年第六期上的刑事诉讼法再修改过程中面临的几种选择比较长，大概有四万五六千字。后来我觉得有些东西在这篇文章中没有写透， 有些观点在那篇文章中之时提出来并没有明确，所以之后我有进一步写了篇题为刑事诉讼法在再修订过程中需要注意处理好的几个问题，发表在年法学家第四期上。所以今晚我就这两篇文章中的一些想法跟大家做个交流，供大家批判。我想讲这么几个问题：一、尊重宪法与大力推进刑事司法改革的关系；二、两种诉讼模式之间的关系；三、尊重国际刑事司法准则和考虑中国国情之间的关系；四、犯罪控制和人权保障之间的关系；五、正当程序和司法资源之间的关系；六、刑事司法的原则性和可操作性之间的关系； 七、刑事诉讼法的统一性和各部门利益之间的关系。下面我将针对各个问题进行一定的讲解。一、尊重宪法与大力推进刑事司法改革之间的关系为什么讲这个问题呢？因为对于刑事诉讼修改过程中，研究过程中，经常会出现这样一个问题， 研究来研究去发现宪法挡在前面。我们知道，宪法是国家的根本大法 , 是刑事诉讼法的母法 ; 刑事诉讼法是宪法的适用法 , 二者之间是上位法与下位法的关系。刑事诉讼法的实施是建立在现行宪法体制的基础之上。 因此尊重宪法体制无疑是刑事诉讼法制订和实施过程中必须遵守的大前提。以下三方面原因说明宪法发对刑事诉讼法的巨大制约作用：第一，刑事诉讼法涉及到公民的生命和自由这两个最基本的权利。 这两个权力是其他一切权力赖以存在的基础。刑事诉讼法本身问题的宪法化特质，要求刑诉法的有关问题就一定要上升到宪法高度。所以，在西方的词语中，刑事诉讼法被称为“applied constitutional law”(宪法适用法 ) 。第二，在刑事诉讼过程中，国家权力与公民基本个人基本权利发生了冲撞。刑事诉讼使两者之间发生了密切的联系，刑事诉讼为他们提供了一个平台。在这个平台上，作为国家权力的公权力和作为公民权利的私权利之间发生了激烈的冲撞，这两种权力（权利）如何协调如何平衡肯定要引起宪法的重视。 第三，一个国家宪法条文肯定会涉及到这个国家的刑事司法体制的基本类型， 宪法会规定国家机关的一些基本权力。因此刑事司法体制的基本类型肯定离不开宪法。目前在学术界似乎流行着这样一种认识 , 认为我国现行的宪法体制存在着制度上的重大缺陷, 如果严格遵照宪法的规定就会阻碍刑事司法改革的进程, 而要推动司法改革, 就要打破宪法体制的束缚。但是在我看来在刑事诉讼法再修订的过程中 , 尊重宪法是一个勿庸置疑的原则, 不能因为现行宪法体制的不完善就否定其根本法的权威。 如果为了修订刑事诉讼法而公然违背现行的宪法体制 ,则无疑是本末倒置。从这个意义上讲，有些问题是难以突破的，无论如何都是改变不了的。 我在这里随便举几个例子。比如说关于我们国家公检法三机关权力配置以及相互之间关系问题。对此问题我国宪法中明明白白的写道“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”。 这个规定在刑事诉讼法中当然会有体现。但我们不能小看这个条文， 它表明在我们的刑事诉讼过程中我们实行的不是审判中心主义制度， 我们采取的是一种流水作业的方式，或者说是侦查中心主义或者其他， 反正它不是真正意义上审判中心主义。这就是我们如果在现实中一切按西方那么做就不大现实。我举最简单的一个例子，我们搞刑诉的都知道回避制度。在国外一般都只规定法官和陪审员的回避，不会规定检察官和警察的回避， 因为他们如果不回避，是很难经受住对方律师的轰炸的。再比如说证据规则也是这样，西方国家的证据规则很显然都是针对裁判者的法院而设计的，至于检察官和警察无须对他们进行规定，他们只须量体裁衣就可以了， 我们就不可能这样，在我国，检擦机关和公安机关积极性非常高，非常希望我们也给他们制定一些证据规则。再比如说，我们国家检察察机关的性质，这是这几年学界很大的一个争议问题。很多学者提出了比较理想化的构想。说检擦机关既作为公诉机关又作为法律监督机关会造成诉讼中控辩不平衡。对于这一点我想我们大家都明白、都清楚。但问题的关键在于我们的宪法中白纸黑字的写得很清楚我国的人民检察院是法律监督机关。刑诉法对于这个怎么可以改呢？宪法还要不要了？再比如说， 我们国家关于法院审判独立的问题，大家都非常期望我们国家像西方国家那样司法独立，但实际上我们却做不到。 前些年韩国大法院法官（相当于中国最高法院院院长）来北大作访问，在闲聊中，我问他：“在你们国家领导人的地位中你排在第几名？”后来翻译告诉我是“ number three ”，总统，议长，第三就是他了。在我们国家这是个鲜明强烈的对比。 我们国家中最高法院的院长的地位在国家领导人排名中是第几呢？我们国家宪法126条规定人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关， 社会团体和个人的干涉”。它这个写法是真正意义上的司法独立吗？肯定不是。这里的司法独立就是指法院作为一个整体的独立。马克思曾说过， “对于法官来说法律就是他的上帝”。 在有一年在北大研究生入学考试面试的时候我问了一个同学对这句话的理解，他回答得不理想。后请教我，我对他说，“法官只服从于法律”这句话强调的就是司法独立。可中国的“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关， 社会团体和个人的干涉”这一规定与建立在三权分立基础上的司法独立是不同的。它没有排除权力机关（各级人民代表大会），更何况我们国家是党的领导下的国家。社会主义法治理念的核心是坚持党的领导。在中国也没有一个地方说是法官个人独立，都是法院系统的独立。 我们法院作为审判机关， 每年全国人大会议时就很惶恐报告不通过。这相对于政府工作报告的顺利通过形成一个鲜明的对比，这也是个值得深思的问题。 我认为也不一定是司法机关工作真的有问题，而是在中国，司法机关没有立法机关所掌握的国家意志，也没有行政机关掌握的国家资源，司法机关是个“软柿子”。在这种情况下，我们学者说审判委员会不好检察委员会也不好，应判者不审、审者不判，这个道理谁都懂。但问题是在我们现行的体制下是实现不了的。除非修改宪法，否则将会非常困难。我这样说，并不意味着我们就没有可为的空间了。第一个我们可以做的就是做好做足我们宪法修正案中增加的人权保障问题。宪法修正案中规定了保障人权。 刑事诉讼中关于人权的规定很多。中国人甚至包括中国的领导人，都不大适应通过接受外面的理论而作改变。在这里，我想说的就是个思维方式和思维角度的问题。就如无罪推定原则的采取，我们不说贝卡利亚， 也不讲哪个西方国家怎么规定哪个国际公约如何规定，仅从我们国家内部就可以说得通：首先，中国一直有实事求是的这一党的优良传统。 而我们说，无罪推定与“实事求是”并不矛盾，“实事求是”就是在“实事”中找“是”，与从证据中找“事实”不是一样的吗？因为无罪推定强调的正是证据裁判主义。其次，与当前的“以人为本”高度锲合。以人为本首先就是要尊重人，未定罪前不把人当人看，不对弱者给予必要的尊重都是与实际要求不符的。最后，与构建和谐社会相符，构建和谐社会的一个基本前提就是假设人都是好人， 不能把所有人当坏人， 这关乎到人权保障我们完全可以做足。第二，对于宪法中没有直接规定的可以大胆改，将来宪法修改时甚至有可能接见我们刑事诉讼法中的规定，在修改宪法过程中有推进作用。举个简单的例子来说， 宪法中并没有明确规定我们可以强迫犯罪嫌疑根和被告人交待自己的罪行。 没有这样规定我们就规定公权力机关不可以强迫犯罪嫌疑人被告人强迫自证其罪，这就没有违反宪法。第三，有些东西不属于意识形态而完全属于诉讼技术规范这种东西我们就可以放心大胆的改进。 譬如说非法证据排除规则， 再比如我们的司法上能不能考虑将行证区划和司法区划脱钩？这些都不违背宪法。现在存在基层地方保护严重的问题，其中一个重要原因就是司法区划和行政区划严重重合。 一个省就有一个高级法院， 这样很容易造成司法中的地方保护主义， 如果将司法区划和行政区划分开，情况就大不同了。以美国为例， 50 个州也就仅有 12 个巡回上诉法院。几个省合并设一个高级法院不行吗？如工商、税务、银行等的区划不同行政区划挂钩。如河南和山东并一个中行， 这个时候哪那个省委领导人批复都不再那么又决定意义了。 银行这样做不违背宪法， 那我们法律上如是做也不能说是违背宪法吧？这些都是些很技术性的规范。第四，即使宪法中有规定， 但对于宪法文本的理解也是可以改的，是需要发展的。举个最简单的例子，宪法说检察机关是法律监督机关，我们需要认同，但并不代表检察机关的所有工作都是法律监督活动。检察机关内部还有各种职能分工有侦查职能，有法律监督职能，有公诉职能，为什么都往法律监督上靠呢？有时最高检察院的想法奇怪，我们不说它是法律监督他就会很紧张， 就怕被规划为行政机关的行列，就是希望别人说它是司法机关。 但就如我们前面说的， 在中国的权力体系中，司法机关是“软柿子”， 是最没有权力的一个部门。 这些矛盾都是值得我们认真研究的。 因此我们说检察机关是法律监督机关没有错，但检察机关内部的职能是可以进行分工的。在其内部我们可以把法律监督和公诉职能分离， 有一部分审判监督和侦查监督职能合并为统一的监督部门。公诉部门则只管公诉，在法庭上就只管公诉，将来抗诉是法律监督部门再去抗诉，公诉部门不管抗诉，在法庭上仅管公诉。而现在在事务中却不是如此， 检察机关将自己搞得很被动。 我再举个简单的例子，对于一审判决后在二审那个检察官出庭最好？我认为原检察机关是最适合的不过的了。 首先他最了解案情和证据情况，其次他最省事儿了，很熟悉卷宗。 可我们检察院就认为原检察机关不行，一定要找个和二审法院平级的检察院人员出庭，因为平级可以监督。 这实际上是给自己造成被动， 资源也因此而更有限了。 为什么我们很多二审案件开不了庭， 其实这跟这个有很大的关系。 因为他们找不出那么多的检察官。 但如果检察机关换一个思维想，二审工作不就是一审工作的延续吗？这只是原来公诉职能没有实现，然后通过二审才能实现公诉职能，这很合理。如果观念一定转不过来，一定要平级监督法院，可以技术处理一下。 可以在二审中将原检察官请任命为上级检察院的代理检察官， 资深的就直接任命为上级检察院的检察官也不是不可原先检察机关就是一体的， 本来检察机关就是实行检察一体化原则嘛。再比如说二审， 到底是实行巡回上诉还是固定上诉好呢？我们国家二审开庭的比例很低，不足30% 。原因在哪里呢？原因就在于我们实行的是固定上诉制，而不是巡回上诉制。在巡回上诉制中，除原审法院的法官外， 其他初审法院的法官是可以作为上诉审的法官的。这既解决了二审法院法官人员不足的问题，又实现了促进地区间司法的平衡。譬如说海淀区的上诉案件请西城区的法官来参与二审，西城区的法官在审理西城区的案件时就知道海淀如何做的。这有利于促进司法平衡。所以有些技术性规范完全可以改，跟宪法一点关系都没有。不存在违背宪法的问