利益输送等新型职务犯罪认定、法律适用和处理问题研究吴贤双 刘玮 赵航随着我国的经济发展与社会进步，经济体制与法律体系的不完善性日益体现出来， 越来越多的犯罪手段层出不穷，权钱交易、以权谋私的行为大有愈演愈烈之势，新形势下不断出现新情况、新问题，引人深思。职务犯罪侦查工作面临新的机遇和挑战，在此笔者对利益输送这一新型职务犯罪的认定与法律适用进行初步探讨，这与如今检察机关转变办案模式、转型发展的理念相符。一、 利益输送的概述（一）广义与狭义概念广义的概念：利益输送是由哈佛大学经济学教授约翰森. 拉安特和施莱费尔在2000 年提出的一个概念，原意是指通过地下通道转移资产的行为， 企业控制者从企业将资产和利润转移到自己手中的各种合法或非法行为1。狭义的概念： 现实司法中， 关于利益输送还没有一个明确的定义，将利益输送职务犯罪作为受贿罪的补充形式的角度来看，可定义为国家工作人员利用职务之便为他人谋取不正当利益而并未收受或者难以查明是否收受他人财物的行为。（二）利益输送的常见方式利益输出的方式多种多样，常见的方式方法有： 绑标、围标、指定厂商议价、透漏底标给投标厂商、先低价抢标，后再追加预算、以过于低廉的价格，将公有财产贩售/ 出租给私人或财团、透漏底标给投标厂商、 将艺术性的设计图或表演指定给自己人承接、 政府持有的基金在进出股市交易前，先行泄漏交易相关资讯，也就是报明牌，供他人短线炒作2。（三）司法实践中的利益输送犯罪在司法实践中利益输送职务犯罪的行为可以归纳成：握权者通过某种手段将“公”财产转变为“私”财产的犯罪行为。这其中包括非法手段下的牟利行为，也应当包括合法手段下获取的非法利益；既应当涵盖国有财产，也应当包括企业、组织、团体等的公共财产。 通过以上概念和方式方法可以得出利益输送职务犯罪范围更广，且方式更为隐蔽多样。（四）利益输送犯罪的特点1、贿赂手段“合法化”随着反腐倡廉工作的日益深入，权钱交易也从表面沉入海底，行贿者将行贿行为隐蔽化，从而让受贿人放心收下贿赂；受贿者为了保护自身地位与前途，不让检察机关发现其的 “马脚”，也会尽可能地将其犯罪行为进行合法化，把违法行为“漂白”成正当的经济往来或者其他的合法行为。仔细分析现在行受贿手段不难发现利益输送的情况与行受贿行为的本质是一致的，由于不是直接送给国家工作人员财物，那么该国家工作人员为他谋取利益的行为也就不是为了“好处”；国家工作人员的特定关系人收取财物也不是为了给他人谋利益，只是私人关系要好罢了。经过这样一番倒手，本来十分清晰贪污受贿行为也就被“漂白”了，被“合法化”了3。2、行贿方式多样化我国市场经济进入快速发展阶段，经济的迅猛发展也使金钱的作用和诱惑力进一步增大，金钱既是行贿者的最佳武器，也是受贿者追求的主要目的。随着利益输送金额不断增大，方式方法也相应出现新变化， 过去行贿方式多是直接给，行贿的物品多是金钱、财物等；现在的犯罪分子为了犯罪行为不被发现，为了逃避侦查，往往采取各种各样的手法，有的打着公开、 合法的旗号，把行贿与礼尚往来联系在一起，行贿物品也演变为：公司股份、国际名牌、 各类奢侈品、 古董、玉石、画作等收藏品、 底价购车、低价购房等，而不再是简单的权钱交易。3、输送过程长期化这一特征主要表现在先办事不收钱，或者先给钱不办事， 即受贿者先为请托人谋利而不立即收受贿赂，而是等多年以后甚至退休以后， 再收取好处； 还有就是如今的行贿者也并非为一时一事而行贿，更多的是为了谋求长期稳定的利益，采取入股、合伙经商、委托理财等手法， 与国家工作人员利益共享、长期“合作”，形成稳定、持续的权钱交易关系。 用通俗的话说就是 “放水养鱼”，而这种放长线钓大鱼的方法，使检察机关很难从中找到其“利用职权之便”的证据4。二、利益输送犯罪的法律适用目前我国并没有从法律的角度界定利益输送的概念，在司法实践中， 我国刑法对于利益输送行为大都是从受贿罪考虑的，没有利益输送罪这一罪名， 司法解释也没有涉及对这一行为犯罪进行惩治。“两高”出台的关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见（以下简称 ）第 7 条规定： “国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋， 共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有，以受贿罪的共犯论处5。 ”同时意见中明确了10 种新型受贿犯罪形式, 分别为：以交易形式收受贿赂；收受干股；以开办公司等合作投资名义收受贿赂；以委托请托人投资证券、 期货或者其他委托理财以名义收受贿赂；以赌博形式收受贿赂；特定关系人“挂名”领取薪酬；由特定关系人收受贿赂； 收受贿赂物品未办理权属变更；收受财物后退还或者上交；在职时为请托人谋利，离职后收受财物。这10 新型受贿犯罪形式中有一些和利益输送十分相似，但却没有单独将利益输送入罪，导致司法实践中出现以下问题：国家工作人员利用职务上的便利收取了他人的财物，但不能明确地证实是否为他人谋取了利益（简称“收钱不办事” ） ，是否构成犯罪？国家工作人员利用职务之便为他人谋取不正当利益而并未收受或者难以查明是否收受了他人财物（简称“办事不收钱”）的应如何处理？（一）收钱不办事处理办法收钱不办事最大的争议点在于“是否为他人谋取利益”。刑法中明确规定了受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收取他人财物，为他人谋取利益的行为。只收受了他人财物而没有为他人谋取利益的，不能构成犯罪。 这里的为他人谋取利益包括四种情况：1、已经许诺，但并未进行的；2、着手谋取，但尚未谋取的；3、着手谋取，但尚未完全实现的； 4、着手谋取，已经实现的6。而如今许多官员为了逃避法律的制裁都是先收钱打好关系基础，并不办事， 或者有需要的时候再办事。 这就导致官员的收钱行为不符合受贿罪的罪状表述与构成要件。 单单只依靠受贿罪这一罪名已经无法有效惩罚这些钻法律空子的官员， 这时就可以考虑修改受贿罪的罪状表述和构成要件或者引入新的罪名来完善刑法体系，修补法律漏洞，让 “投机”的官员无法逃脱法律的制裁。（二）办事不收钱处理办法办事不收钱可能出现的情况在“两高”出台的意见中已经做出明确的表述，分别是：1、特定关系人“挂名”领取薪酬；2、由特定关系人收受贿赂；3、收受贿赂物品未办理权属变更；4、在职时为请托人谋利，离职后收受财物。这些都属于新型受贿犯罪形式的范畴。但这里看似没有收钱，其实还是收了钱，只是走了“曲线收钱”的路线，有特定关系人收取或者退休离职后收取。这些受贿方式与刑法修正案（七）中增设的第388 条之一规定的利用影响力受贿罪相一致。但如果国家工作人员为他人谋取了利益但并未收受任何财物，也没有利用影响力收受财物或者收取财物了却难以查明属实的。会导致该行为将不符合受贿罪、滥用职权罪的构成要件，法律也无法对该行为进行制裁。而司法实践中狭义的利益输送概念能很明确的定义“办事不收钱”这一行为，即国家工作人员利用职务之便为他人谋取不正当利益而并未收受或者难以查明是否收受他人财物的行为。综上所述，利益输送罪入法符合我国现阶段反腐工作的需要。三、危害与入罪意义（一）危害1、危害国家公权行使的廉洁性德、能、勤、绩、廉是我国考察任用干部的五个基本要求，清正廉洁也是党的干部做好本职工作的准则，做的好就会受到群众的认可， 有益于维护广大人民群众的利益，有益于维护社会的稳定。而利益输送行为是对职务廉洁性的一种严重的侵害，阻碍的我国反腐工作的正常进行，危害了我国的公权行使的公正与廉洁。2、侵害公共财产所有权利益输送看似简单的权钱交易，但是其本质行为是在损害国家利益的。为了将自己的利益最大化，受贿人与行贿人“竭尽全力”的蚕食着公共财产，受贿人想要得到更多的“好处”，行贿人想要得到更多的“利益” ，利益输送就在这样的前提下越演越烈，最后受到严重损失的却是国家与人民。3、破坏市场公平竞争秩序市场经济的本质特征就是平等主体之间的公平竞争，当市场缺乏竞争时， 市场经济也就成为空谈。只有保证了竞争的公平和公正，才能使得市场经济健康发展，资源有效利用。而利益输送使得市场主体通过该行为得到了权利持有者的支持，从而排挤其他市场主体的竞争，通过官商结合的手段控制、掠夺市场资源，对市场经济造成巨大破坏。（二）入罪意义1、完善我国刑法体系，弥补我国法律漏洞利益输送的入罪， 可以弥补我国法律的漏洞，也可以完善我国对腐败犯罪的追诉机制。把权利关进制度的笼子里，使得国家工作人员能够更加廉洁自律，执政为民， 对我国反腐倡廉的工作的顺利进行具有重大意义。也使得利益相关人有所收敛。2、防止“家族腐败” ，杜绝“封妻荫子”利益输送犯罪通常是以国家工作人员为核心，通过家属， 朋友，情人等自己的共同利益关系人来建立庞大关系网来对法律进行规避，实施犯罪行为，达到“一人得道，鸡犬升天”的目的，也极易形成“家族腐败” 。将特定关系人纳入法律规章之中，对其违法行为实施法律制裁，能够有效防止“家族腐败”和“封妻荫子”的情况发生。3、转变办案模式、维护公平正义利益输送的入罪， 变相推动职务犯罪侦查工作转变模式、转型发展，这既是工作所需，也是大势所趋，不转变就没有发展，不转变就没有出路。只有不断适应法律修改，遵循侦查规律，坚持以往行之有效的方式方法，并在工作方式、办案模式、工作机制等方面进行转换、改进、创新和完善，以更好地执行法律、解决问题、推动发展，才能够从根源上打击以权谋私、行贿受贿的行为，肃清社会风气，维护社会主义法治建设，维护社会主义公平正义，为中国特色社会主义经济政治文化保驾护航7。四、利益输送犯罪的处理办法（一）将利益输送行为入罪根据我国的刑法理论通说，社会危害性、 刑事违法性和应受惩罚性是犯罪的基本特征。只要行为满足以上三个特征，就可以将其纳入到刑法进行法律规制。利益输送行为具有严重的社会危害性，行为的严重危害性是刑事违法性的前提，刑事违法性是行为的严重危害性所决定的，所以利益输送行为也具有刑事违法性。8而应受惩罚性又是社会危害性和刑事违法性的法律后果。综上所述，笔者认为利益输送行为符合刑法关于纳入犯罪的规定，可以将其引入刑法。（二）从源头打击利益输送犯罪在现有的利益输送中，主要存在三个“当事人”分别是利益接受方、利益输送方、受害方。利益接受方一般为国家机关公务人员及其特定关系人， 其主要行为是接受利益输送方送出的经济利益；利益输送方一般为个人或者市场经济主体，通过拿出一定比例的利润或者以其他的经济输送方式来获得巨大利益；受害方一般为国家及公众财产， 在利益接受方与利益输送方的权钱交易下，国家的利益遭受巨大损失。最终的结果是接受方得到蝇头小利，输送方获得巨大利益，国家却遭受严重损失。利益输送方作为利益输送行为的启动者与源头成为利益输送犯罪行为中的最大受益者。因此，在惩罚利益接受方的同时如何惩罚利益输送方，如何将利益输送行为减到最低甚至杜绝。笔者认为司法机关还要从利益输送方入手， 要认识到利益输送者的输送行为对社会主义市场经济的破坏， 同时加强对此类案件的侦查力度和对输送者的惩罚力度，只有“两手抓，两手硬”，让利益接受方不敢接受贿赂，让利益输送方不敢送出财物。才能真正有效的打击利益输送行为，维护市场的稳定。（三）完善利益输送罪的构成要件犯罪构成是一系列主客观要件的主观统一。任何一个犯罪构成都是包括许多要件的， 他们的有机统一就形成某种罪的犯罪构成。9在此笔者认为利益输送的构成要件为以下几个方面：主体：利益输送职务犯罪的主体应为国家工作人员及其特定关系人，这是本罪成立的前提。没有国家工作人员，特定关系人不能单独构成本罪， 没有特定关系人， 国家工作人员只能构成普通的受贿罪或者斡旋受贿罪。主观方面：利益输送职务犯罪的主观方面为国家公关工作人员及其特定关系人的共同的犯罪故意，在明知利益输送行为的存在下，一起商议、策划以及参与。一般情况下表现为