耕地承租人事先抛弃优先承受权的效力一、 “司法院”大法官释字第124 号解释（）解释文依“耕地三七五减租条例”第15 条第 1 项之规定，承租人于耕地出卖或出典时，有优 先承受之权。 必须出租人将卖典条件以书面通知承租人后，始有表示承受或放弃承受之可言。此项规定，自不因承租人事先有抛弃优先承受权之意思表示而排除其适用。（二）解释理由书查“耕地三七五减租条例”第 15 条第 1项规定：“耕地出卖或出典时，承租人有优先承受之权，出租人应将卖典条件以书面通知承租人。承租人在15 日内求以书面表示承受者，视为放弃。”其立法意旨乃本于扶植自耕农之基本“政策”，使承租人于耕地出卖或出典时，依当时之卖典条件，有优先承受之权；并就卖典条件通知承租人，限定以书面为之，以确保承租人之权益。 其优先承受之权，系于耕地出卖或出典时站行发生，且必须出租人将卖典条件以书面通知承租人后，始得表示承受或放弃承受，此项规定， 自不因承租人事先有抛弃优先承受权之意思表示而排除其适用。无论其意思表示系向出租人或向其他承租人为之，其时既无卖典之情事与条件，则法定之优先承受权尚未发生，自无490所谓消灭或丧失之问题。嗣后如遇耕地出卖或出典时，出租人仍应依上开条项之规定，将卖典条件以书面通知承租人。承租人未于15 日内以书面表示承受者，始发生视为放弃之效果。1 二、评释（）问题之说明“耕地三七五减租条例”第 15 条规定： I、耕地出卖或出典时，承租人有优先承受之权，出租人应将卖典条件以书面通知承租人。承租人在15 日内末以书面表示承受者，视为放弃；II、出租人如因无人承买或受典，而再行贬价出卖或出典时，仍应照前项规定办理；III 、出租人如违反前二项规定，而与第三人订立契约者，其契约不得对抗承租人。耕地承租人优先承受权在实务上极为重要，诉讼案件甚多， 法律问题颇为复杂，例如关于优先承受权的法律性质究为形成权抑或为订约请求权，以及关于优先承受权的效力究为债权性抑或为物权性，学者甚有议论，见解不一。2其中最为特殊的，是关于优先承受权事先抛弃的问题。“最高法院”原采肯定说， “监察院”认为不无疑义，3经提请大法官会议，于1968 年 8 月 23 日作成解释， 改采否定说， 但其立论观点， 尚值研究， 时隔多年， 偶然阅及， 以事关法律适用，特再加讨论。 1大法官会议解释汇编 （1974 年 11 月） ，第 297 页。2 关于优先承受权的规定的一般问题，请参阅杜温斯：“土地法论” ，第 139 页；史尚宽，“土地法原论” ，第 201页；黄栋培： 土地法释义 ，第 109 页；杨与龄：耕地三七五减租条例实用，第 119 页；郑玉波： 论先买权 ， 法令月刊，第 25 卷，第 12 期（1974 年 12 月） ，第 8 页；拙文： “优先承买权的法律性质” ，载于本书。3大法官会议解释汇编，第 298 页。 491（二） “司法院”大法官之二项基本见解台上字第2385 号判例，认为耕地承租人得在出租人出卖或出典耕地前，抛弃其优先承受权，略谓：“耕地出租人出卖耕地者，如不依耕地三七五减租条例第15 条第 1 项所定条件， 书面通知承租人优先承买，而与第三人订立契约者，依同条第3 项之规定， 其契约不得对抗承租人。 所谓不得以其契约对抗承租人，固系指该项以买卖为原因而成立之移转物权行为对于承租人不生效力而言，惟优先承买权亦为权利之一种，原则上因抛弃而消灭。承租人就其优先承买权，倘曾向出租人为抛弃之意思，日后即不得再行主张及行使。而依强制执行法所为之拍卖仍属买卖性质，拍买人为买受人，执行法院仅代表债务人，立于出卖人地位，故拍卖前承租人向出租人所为先买权之抛弃，于拍卖时有效力。”1 大法官释字第124 号解释，采取与“最高法院”完全相异的见解。解释文及解释理由，已录之于前。此项解释采取二个基本见解：（1） “耕地三七五减租条例”第15 条所规定之承租人之优先承受权，系于耕地出卖或出典时始行发生。（2）必须出租人将卖典条件以书面通知承租人，始得表示承受或放弃承受。此两项见解，似尚有讨论的余地。（三）优先承受权的发生时期权利的发生，有基于当事人的法律行为者，有基于法律的规定者。就优先承受权言，其由当事人以契约订定者，“民法”虽无明文，但依契约自由原则，自应承认其为有效，但仅具有债权之效力；约定承受权干契约订立时，随即发生，实无疑问。至于1判例要旨 ，1969 年版，上册，第471 页。 492法定优先承买权，以“耕地三七五减租条例”所规定者，最为重要， 此项权利系于耕地租赁契约成立时，随即发生，而于出租人出卖或出典耕地时得为行使，学说判例均同此见解。1 权利的发生与权利的行使，系属不同层次的概念，似有严格区别的必要。大法官释字第124 号解释所以认为承租人的优先承受权，于出租人典卖耕地时，始行发生，其在实体法的依据，是“耕地三七五减租条例”第15 条第 1 项规定：“耕地出卖或出典时承租人有优先受权” 。然而此项规定的真正的意义，不外是指承租人于耕地出卖或出典时，即得表示承买，此为权利行使问题。第919 条规定：“出典人将典物之所有权让与他人时，如典权人声明提出同一价额留买者，出典人非有正当理由，不得拒绝。” ； “土地法”第104条第 1 项规定：基地出卖时，承租人有依同样条件，房购买之权，房屋出卖时，基地所有权人有依同样条件优先购买之权”；同法第 107 条第 1 项规定： “出租人出卖或出典耕地时，承租人有依同样条件优先承买或承典之权”等规定，均应做此解释。(四）出租人通知义务与优先承受权的行使“耕地三七五减租条例”第 15 条第 1 项后段规定：“出租人应将卖典条件通知承租人”，是为保障承租人利益而设，以便利优先承受权的行使；同段所称“承租人在15 日内求以书面表示承受者，视为放弃”，是以拟制的立法方式解释当事人意思，期能尽早确定优先承受权是否行使，以维护交易上的安全与便捷。承租人优先承受权的性质系属形成权，2 于耕地出卖或出典时，1郑玉波：前揭书，第10 页以下；第2385 号判例亦以此见解为其判决理由的基础。 2参阅本书第505页。 493即得行使，出租人是否通知，在所不问。所谓“必须出租人将卖典条件以书面通知承租人后，始得表示承受或放弃承受”，此项见解不但在“现行法”上欠缺依据，而且会造成损害承租人权益的情事，盖假若出租人已将耕地出卖或出典于第三人，而不为通知，则依此大法官会议的解释，承租人势必永远无法表示承受，以对抗出租人与第三人所订立的契约，此与“耕地三七五减租条例”第15 条第 3 项规定，似未尽相符，对承租人的保护，显欠周到。（五）事先抛弃之效力耕地承租人于耕地租赁契约成立时，即取得优先承受权，而于耕地出卖或出典时即得行使，已如上述。 因此真正的争点似在于承租人于耕地出卖或出典前预先抛弃优先承受权的效力问题， 1而非在于此项权利何时发生。权利是法律赋予个人享受特定利益的力量，原则上得为抛弃，但在例外情形， 为保护权利者个人的利益或社会公益，法律没有权利（或能力）不得事先抛弃的规定，例如第16 条规定： “权利能力及行为能力不得抛弃”；第 17 条规定；“自由不得抛弃” ；第 147 条后段规定： “不得预先抛弃时效之利益”，及第 764 条规定：“物权，除法律另有规定外，因抛弃而消灭” 。权利原则上既然得予抛弃，而“耕地三七五减租条例”又无禁止事先抛弃的规定，因此“最高法院”认为： “优先承买权亦为权利之一种，原则上因抛弃而消灭” ，实不能谓无相当理由。然而，某项特定权利得否抛弃，除“法律”明定者外，法院尚应斟酌立法目的，依解释的方法，予以认定，但为新生私法自治原1 关于解释法律应符合宪法的价值判断（ Verfassungskormfore Auslegung desGestzes）， 参 阅Larenz, Methodenlehre der Rechtswisschaft 2 Aufl 1969 ，S.319f.494则，应力求慎重。 “耕地三七五减租条例”规定承租人优先承受权，立法意旨既然本于扶植自耕农的基本“政策”，因此为保护承租人的权益，在解释上认为此项优先承受权不得事先抛弃，似较妥适。三、结论耕地承租人优先承受权是一项基于社会政策而产生的重要制度，“最高法院”认为得事先抛弃， 固有疑义， 而大法官会议认为此项权利于耕地出卖或出典时站行发生，且必须于出租人以书面通知承租人时，承租人始得表示承受或表示抛弃，虽出于保护承租人之目的，但法理上仍待斟酌，并有损害承租人之虞，用意虽佳，尚难赞同。依吾人所信，承租人的优先承受权于耕地租赁契约成立时，即行发生，只要有耕地出卖或出典情事，不待出租人通知，承租人即得表示承受或表示放弃。至于耕地出卖或出典前的预先抛弃，应解为无效， 以贯彻扶植自耕农的“政策” ，以维护承租人之利益。495