法学评论( 双月刊)2011 年第 2 期( 总第 166 期)宪法中住宅概念之研究廖丹*内容提要: 住宅是公民赖以生存的场所， 各国宪法都将住宅权作为基本的人权加以保护， 但是当前宪法学理论对此研究的并不多。宪法中的住宅问题具有相当的复杂性， 因而对于住宅概念需要从多角度来审视。宪法上的住宅以通识上的住宅为基础， 根据权利的目的和性质， 分为作为财产的住宅、 作为隐私的住宅， 作为社会保障的住宅三个层面上的概念。主题词: 宪法住宅概念隐私财产社会保障人类建造住宅的历史非常悠久， 可以说伴随着人类的产生住宅就开始了它的历史进程 。韩非子五蠹 中描述 : “上古之世， 人民少而禽兽众， 人民不胜禽兽虫蛇， 有圣人作， 构木为巢， 以避群害。 ” 经过长期的发展， 住宅的功能早已不在被局限于遮风挡雨， 防备来自自然和社会的危险。住宅所体现出的自主、 安全、 秩序等价值使人们极端的重视对住宅的保护， 并将其作为一种基本的人权体现在宪法之中。关于住宅的权利在我国宪法学界一直得不到应有的重视， 对于承载公民居住权的住宅概念更是缺乏研究。学者们的讨论仅局限于就个案引发的相关问题， 因而既不全面也不深入。基础概念研究的缺乏影响了对住宅权利的进一步研究， 同时也造成了执法和司法实践的混乱。一、 住宅概念的构成住宅概念看似简单， 但是想要下一个明确的定义却非常困难。一方面、 经历了数千年的发展， 住宅的形态早已千变万化， 各种各样的住宅层出不穷。传统上对住宅的界定已不适合当今社会。另一方面， 住宅因其对人类的不可替代性， 其价值早已超越了居住功能， 渗透到了人类生活的方方面面。这导致不同领域的人由于其出发点的差异， 对住宅的解释分歧颇大。正如有学者所指出的 : “法学家认为住宅是固着于土地之上的一种不动产; 社会学家认为住宅是社会生活方式的具体表现; 政治学家认为， 良好宜人的住所是所有居民的基本人权; 市场学家认为住宅是市场流通中一组权利束的物质实体; 地理学家认为住宅是人类聚落的房屋集合体; 建筑学家认为住宅是供人居住的机器。 ”这些不同的定义体现出住宅概念的复杂性， 即住宅本身承载了丰富的社会价值， 不能仅从其外观上来界定。物理形态上的住宅只是我们理解的出发点， 它提供给了我们标准的住宅形态。而在现代社会中， 基于不同的需要人们给住宅添加了相应的元素， 使住宅的外延得到了极大的丰富。根据形式逻辑学的理论， 下定义的方法是属加种差。在研究宪法学中的住宅的概念时也需要借助到这个方法。首先、 人们在社会日常生活中对住宅所形成的一般认识是界定住宅概念的出发点。无论是经济学还是法学等各个学科领域虽然在对住宅的理解上有所区别， 但都离不开通识意义上的住宅。这个层面上的住宅概念就是定义法上的属概念。其次、 从宪法的角度看待住宅所表现出的特性即是种差。宪法对住宅的规范的目的不在于住宅本身， 而是为了保护住宅上所体现出的某种社会关系。因此在调整的过程中显然会添加立宪者自己的价值观、 目的和原则， 从而使住宅形成具有宪法特色的概念。综观各国立宪， 住宅一词在宪法中主要在三个地方出现。一是住宅的所有权。如乌克兰宪法第 47 条规定 ， “除非根据法律按照法院判决， 任何人都不能被强行剥夺住宅。 ” 二是保护住宅不受侵犯。如比利时宪法第 10 条规定 ， “住宅不受侵犯;非在法定场合按照法定手续， 不得对住宅进行搜查。 ” 三是享有住宅的权利。如波兰宪法第 75 条规定 ， “政32*武汉大学法学院宪法、 行政法专业 2007 级博士研究生， 华南师范大学法学院讲师。卢卫 : 解读人居中国城市住宅发展的理论思考 ， 天津社会科学院出版社 2000 年版， 第 36 页。府应当制定政策以有利于满足公民住房需求， 特别是减少无家可归者， 促进低收入住房的发展和支持旨在满足每一公民的住房需求为目的的行为。 ” 这三个层面的规定其目的和所关注的对象各不相同， 从而使得宪法中的住宅概念也具有多样性。据此， 在宪法中的住宅是个复合概念， 应具有四方面的内容。 二、 通识中的住宅概念通识中的住宅概念也就是人们在日常生活中对住宅的理解和解释。在现代汉语词典 里 ， “住宅即住 房， 供人居住的房屋 ” 。房地产大辞典 则将住宅定义为“以家庭为单位， 满足家庭生存和发展需要的建筑 物。住宅的物质客体就是生活用房。 ” 这些定义过于简略， 是以一种直观的素描法简单的勾勒出了住宅的概念， 要精确的了解住宅它还远远不够， 也无助于理解宪法中的住宅概念。在人类几千年的发展进程中， 住宅 的形态早已发生了剧烈的变化。从最早的 “巢居 ” 、 “穴居” ， 到古代的庭院、 阁楼、 宫殿， 再到今天更加多元化的居住形态。住宅的外在形态虽然差异很大， 但是作为提供给人类居住的住宅都包含有一些共同的特性。这些特性就是人们对住宅概念形成共识的基础。一般来说， 住宅应当包含以下几个方面的要素:第一， 住宅是相对独立的空间。空间是人的居住行为的载体。离开了特定的空间， 人的居住行为无法完成， 这种用于居住的空间就是住宅。之所以不将住宅界定为房屋或者建筑物， 是因为虽然在今天和历史上，房屋和建筑物是人类住宅的主要形态， 但如果仅限定于此会显著的缩小住宅的外延。在特定的历史条件下， 自然形成的空间或生产场所也被用作住宅， 如供人居住的天然洞穴、 渔民生活的渔船等。因此“居住空间并非一定是人造的、 或一定是围合的空间， 空间先于人类而存在， 当其被人类的居住行为所用时， 就称为居住空 间。 ”此外， 住宅应当与外界具有相对的独立性。当人幕天席地， 在野外无遮挡地居住生活时， 比如在公园的长椅上睡觉、 吃饭， 那么显然不能认为公园的长椅附近的空间是他的住宅。住宅应当能够和外界空间有显著的界限与公共空间分隔开来， 使室内成为一个相对私密的场所。至于分隔物是砖石还是草木， 分隔的是否严 密则无关紧要。第二， 住宅是以居住行为为内容的空间。围绕着人类的活动形态不同会形成各种不同的空间， 如办公空间、 文化空间、 娱乐空间等等。住宅是一种以居住行为为内容的空间， 也就是说住宅的目的是为了满足人们 的生活需要， 如起居饮食、 休养生息等。而一旦住宅中行为的内容改变， 如将住宅作为储存商品的仓库， 公司 租用住宅楼办公等等。那么住宅的性质也随之改变， 这时应当将其认定为其他性质的建筑物。这一特征将住宅与办公楼、 商场、 广场、 公园等场所区分开来。第三， 住宅是有连续居住的意思。并不是所有以居住为目的的空间都能称为住宅。病人居住的医院、 旅 客乘坐的火车包厢等等都很难被认为属于住宅。这其中核心的差别在于是否具有持续居住的意思表示。这 里又包含两层含义: 其一、 在主观心理状态上将其作为住宅来对待。如办公室里供午休的套间虽然也是供人休息的， 但是显然居住者在主观上并不认为是那是住宅。其二、 应当具有一定程度的连续性。住宅不要求是永久居住， 只要该居住行为有一定的持续性即可。如租住的房屋也应当被认为是住宅。 三、 作为财产的住宅概念作为生活的必须品， 住宅的价值在于为人类提供了安身立命之所， 它满足了人们的基本生存需要。与 衣、 食、 行这些基本生活行为不同， 住宅除了居住价值还具有社会价值和经济价值。后两个价值决定了住宅 既是一种财产， 又是一种具有宪法价值的特殊财产。住宅的财产特质表现为两方面:第一， 住宅本身具有巨大财富属性。住宅在人类生活中不可替代的地位， 对房屋的占有是每个家庭活动的基础， 人们的衣、 食、 行等都离不开住这个前提。因此人类早已将住宅划为私有财产， 并开始有意识的表现出它的财产特性。据记载 “早在公元前 4 世纪时的罗马， 住宅就已分为两类， 一是沿袭了希腊晚期风格的独院式建筑; 另一类是按照标准单元建造的公寓， 这种公寓主要是用来经营出租的。一般居民都住在单元式公寓中， 当时的罗马城内有独院住宅 1797 所， 而公寓有 46602 所。 ”此外， 对于绝大多数的人来说， 住宅不但42法学评论2011 年第 2 期闫凤英 : 居住行为理论研究 ， 天津大学博士学位论文， 2005 年。陈志华 : 外国建筑史( 19 世纪末叶以前) ， 中国建筑工业出版社 1979 年版， 第 58 59 页。具有价值， 而且其价值庞大， 是家庭财富的最重要组成部分。根据有关统计，在居民家庭财产中， 住宅资产占的综合比率一直是最高的， 03 年住宅资产占三项资产的综合比例为 78 6%， 08 年上升到 83 6%。其他国家也大体相似， 住宅资产占家庭财产比例在日本、 加拿大、 美国在 60% 左右， 一些发达中国家也到了 80 90%。正是认识到了这一点， 人们很早就开始将住宅从普通的财产中分离出来， 给予特殊的保护。第二， 住宅是具有宪法意义的财产。财产是一个多变的概念。迄今为止没有人能对财产给出一个确定的答案， 但这并不妨碍人们认识到财产是自由的基石。正是财产， 尤其是私有财产是将自由的人和受奴役的人区分开来的标志。人们很早就开始尝试用法律去调整和保护财产关系。正如两位英国学者所说 : “原始法律制度的主要目的， 在于维持社会安宁并以井然有序的方式解决成员之间产生的争端。含义明确的等级制度以及由此而形成的对社会地位的重视， 都与财产的所有密切相关。因此在法律制度的发展历史中， 财产成为一种核心概念。 ”这一努力到了近代直接成为推动宪政变革的源动力， 英国、 美国、 法国等国的资本主义革命归根结底就在于对私有财产的保护。法国的 人权宣言 所宣示的“私有财产神圣不可侵犯” 正是对这一现象的最好注解。因而在资产阶级革命取得胜利后， 对财产权的保护也升到宪法的高度， 成为各国宪法最核心的问题。所有权是财产权中最为重要的部分， 这一点从财产权制度产生时就已经非常明确了。有学者指出 : “在罗马法中， 最引人注目的制度之一就是所有权。财产权是以所有权为核心建立起来的， 并且 ， 在西欧， 财产权与所有权的意义已经被同化 ” 。在宪法中对财产权的保护主要是体现在对财产所有权的保护， 而在这其中土地、 住宅等不动产所有权又具有特别的价值。有学者就认为 : “议会的干预不断增加， 几乎所有的干预皆与土地有关。就动产而言财产法中有关动产的规定几乎没有公共力量的影响。 ”因为动产体现不出公法的价值， 通常纳入民法等私法的调整范围。在宪法上对财产权的规范主要集中在不动产上， 并用特别的程序予以保护。如印度宪法第 31 条规定 ， “如国家依法律规定取得的不动产中包含个人所有且个人耕种的土地， 国家不得征用现行法律所规定的有关土地限额以内的土地， 以及这些土地上的或者附属于这些土地的房屋和建筑， 除非该法律同时规定以不低于市价的价格进行赔偿。 ” 宪法上对财产的界定其基本目的不在于财产本身的经济价值， 而是防范来自国家的侵入。给公民保留一个免受公权力压迫的私人领域 。“确定财产权是划定我们免于压迫的私人领域的第一步。 ”因此， 在宪法中住宅所体现出的第一层含义就是财产。由四面围墙和屋顶所构成的住宅在法律意义上并不强调其供人们居住的特性。是否适宜人的居住， 是否由人工建筑而成， 其内部构造形式如何， 都不是宪法所考虑的对象。宪法所关注的是其为人们 “所有” 这一现象。也就是说， 在宪法上住宅首先体现出的就是所有权。住宅是公民个人财富的集中代表， 并且在这个四面围墙所围蔽而成的空间内， 人们可以摒除外界的压力， 自由的思考、 发表言论、 按自主的方式生活。而这一切的前提是建立在这个 “空间” 归个人所有上。因此从上述两个层面上来说， 当国家对公民财产的侵犯就集中表现为住宅的觊觎。同样对个人自由的干涉也首先开始于住宅。而在首当其冲的危险是对所有权的侵犯， 如对住宅的征收问题。对宪法来说， 住宅的核心问题就是所有权， 宪法如果不能切实的保障住宅所有权， 那么其他