北京师范大学教育学部北京师范大学教育学部 余雅风 yuyafengbnu.edu.cn我国依法治教的理论与实践问题一、依法治教是法治国的基本要求 法治与人治的争论 （1）治理国家主要依靠法律还是道德； （2）指导人们的行为主要依靠一般性的、普遍性的 法律规则还是根据具体情况具体对待； （3）政治制度（国家与社会管理）实行民主还是专 制 依照法律来治理国家和社会，就不能依靠权力、依 靠当事人的主观随意性来行事。（一）依法治教的要求 1993年中国教育改革和发展纲要提出。 依法治教：逐步建立和完善教育法规体系，把国家与社会全 部的教育活动纳入依据法律进行管理的轨道，做到行政机关 依法行政，办学主体依法办学，学校依法治校。 从国家法制的角度，要求建立和完善教育法规体系，做 到有法可依。 从国家教育行政的角度，要求政府及其教育行政部门依 据法律治理学校。 从学校管理的角度，要求学校依照法律和规章制度对学 校的各项事务进行管理。（二）我国实施依法治教的特殊意义 1、中国社会和教育具有人治的传统； 历史传统：人治、无法可依、有法不依、忽视人的权利 2、现实的学校事务管理中存在违法、违规的现象； 市场体制：显露教育产业化之危 3、学校内部教学和管理中还存在侵犯教师、学生权利的现 象； 学校管理：合法性的质疑二、依法行政的理论与实践 教育行政部门的法律地位 教育法第十五条 县级以上地方各级人民政府教育行 政部门主管本行政区域内的教育工作。县级以上各级人民 政府其他有关部门在各自的职责范围内，负责有关的教育 工作。 教育行政部门是行政主体： 即：依法享有并行使国家行政权力，履行行政职责， 并能独立承担由此产生的相应法律责任的行政机关或法律 、法规授权的组织。 履行行政职责； 履行监督职责 （一）行政权的特点与类型 行政权包括：管理权、监督权 行政权力 = 行政职责 1、法定性：法律明确规定的 2、义务性：不可放弃（接受不作为锦旗所长回家反省 ） 不作为：又称消极的行为，是对一定行为的抑止。 不正确行使行政权可能产生的法律后果： 刑事责任：受贿罪、徇私舞弊罪、玩忽职守罪 行政责任：行政处分、行政处罚、行政赔偿 依法行政需要知法、懂法，处理好不同的法律关系1、规则制定权 指行政主体行政主体为了教育管理的需要，依照法律法规，制 定有关教育管理的行政法规、规章制度及其他规范性 文件的权力。 包括：行政法规、规章制度及其他规范性文件 内容：教育管理2、具体管理权 可视为行政主体行政主体的行政执法权，即狭义上的行政权。 这种执行性的权力是行政权力的固有之义，也是政府 及其教育行政部门管理权的主体部分。 管理的依据： 法律法规； 内部规章制度；3、争议裁决权 行政主体行政主体的“司法权”，指政府、教育行政部门及其 有效授权的特定工作部门依法对以教师、学生为一方 当事人的、与教育管理有关的纠纷进行审查、处理或 裁决的准司法性质的行为。 学生申诉制度： 学校内部申诉； 向教育行政部门的申诉； 教师申诉制度： 学校内部申诉； 向教育行政部门的申诉；（二）行政权行使应遵循法治原则 处于尊重人权的法治 社会： 政府及其教育行政部 门要依法行使权力政府及其教育行政部门法律学校 学校 学生权力权利政府、教育行 政部门具有 特殊社会功能 必须赋予 特定权力学校、教师 学生作为 独立的主体 必然享有 法定权利1、合法性原则 又称依法行政原则，是指行政主体行政主体权力的设定、行使必须 依据法律、合乎法律，而不是与法律相抵触。 包括两个内涵或要求： 法律优先：行政主体行政主体的管理行为应当受现行法律的约束， 不得采取任何违反法律的措施。 法律保留：是指在涉及公民权利义务等事项方面，只有经 法律明确授权，行政主体行政主体才能实施相应的管理活动。2、合理性原则 指行政主体行政主体的管理行为应当基于现实需要，符合行政目的， 建立在正当考虑的基础上；行政决定的内容要客观、适度、 符合理性。 合法性要求在外部表现上合乎实定法； 合理性要求在实质上合乎自然法显然更为严格。 对政府及其教育行政部门管理活动的要求： 是否基于客观必要、适度和正当考虑； 其决定是否和其管理目的相适应； 是否科学、符合理性。3、公开原则 即：行政主体行政主体的管理行为应当通过一定的程序，让包括行政 相对人在内的社会公众了解。 阳光是最好的防腐剂 包括： 采取措施的依据； 决定采取措施的过程； 决定采取措施的执行情况和执行结果。4 4、行政应急性原则、行政应急性原则 指在某些特殊的紧急情况下，根据国家安全、社会秩序或公指在某些特殊的紧急情况下，根据国家安全、社会秩序或公 共利益的需要，行政主体可以采取没有法律依据或者与一般共利益的需要，行政主体可以采取没有法律依据或者与一般 法律相抵触的行为。法律相抵触的行为。 紧急权力的行使应符合以下条件紧急权力的行使应符合以下条件: : 1)1)前提是存在明确无误的紧急危险前提是存在明确无误的紧急危险; ; 2)2)只能由法定有权机关或有权机关委托的其他机关、组织行只能由法定有权机关或有权机关委托的其他机关、组织行 使使; ;无权机关确有必要行使了紧急权力，其合法性事后由有权无权机关确有必要行使了紧急权力，其合法性事后由有权 机关确认机关确认; ; 3)3)紧急权力的行使必须依照有关法律规定的特别程序紧急权力的行使必须依照有关法律规定的特别程序; ; 4)4)紧急措施应当适当，对明显可以不予限制或侵害的行政相紧急措施应当适当，对明显可以不予限制或侵害的行政相 对人的合法权益，不得限制或侵害。对人的合法权益，不得限制或侵害。 三、依法治校的理论与实践 教育部2003年关于加强依法治校工作的若干意见规 定：要依法保障学校、举办者、教师、学生的合法权益 。 依法治校的内涵：在依法理顺政府与学校的关系、落实 学校办学自主权的基础上，完善学校各项民主管理制度 ，实现学校管理与运行的制度化、规范化、程序化，依 法保障学校、举办者、教师、学生的合法权益，形成教 育行政部门依法行政，学校依法自主办学、依法接受监 督的格局。 依法治校的理论与实践问题：（一）学校事故的法律责任 中小学生在校期间发生人身伤害事故，是学校办学过程中难 以避免的现象。 学生在校伤害事故成为当前困扰学校办学的难题，也是产生 法律纠纷不可忽视的领域。 学校事故相关的立法 2002年学生伤害事故处理办法： 办法第八条 学生伤害事故的责任，应当根据相关当事 人的行为与损害后果之间的因果关系依法确定。 2010.7.1 侵权责任法 第三十八条：推定过错责任； 第三十九条：过错责任； 第四十条：补充责任； 2010年教育部关于修改和废止部分规章的决定，将办 法第八条修改为：“发生学生伤害事故，造成学生人身损 害的，学校应该按照侵权责任法及相关法律、法规的规 定承担相应的事故责任。” 1、推定过错责任 推定过错责任是过错责任的一种特殊表现形式。过错推定原 则将民事举证责任以否定的形式分配给加害人一方，从而避 免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。 举证责任倒置 侵权责任法第三十八条 无民事行为能力人在幼儿园、 学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼 儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽 到教育、管理职责的，不承担责任。 幼儿园或者学校中不满10周岁的未成年人遭受损害的， 由于年龄所限，往往难以就违法行为和因果关系进行举证， 认定过错适用过错推定原则。2、过错责任 过错责任原则是指是以行为人主观上的过错为承担民事责任的 基本条件的认定责任的准则。 按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责 任。没有过错，就不承担民事责任。 谁主张，谁举证 侵权责任法第三十九条 限制民事行为能力人在学校或者 其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教 育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。 如何确认学校有过错？ 首先是判断学校有无注意义务和应负注意义务的程度 其次是判断学校是否实际违反了注意义务 3、补充责任 补充责任即能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的 人承担责任，补充责任人不承担责任；在加害人无法确定时 ，由补充责任人承担全部责任；如果能够确认加害人，但是 加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部 责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承 担责任，剩余部分由负有补充责任的人承担。 侵权责任法第四十条 无民事行为能力人或者限制民事 行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期 间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损 害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育 机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。 可向第三人追偿（二）学校与教师的法律地位 法律地位 是指以法律形式规定的特定主体的法律身份及其在法律关 系中的权利与义务。 学校的法律地位 教育法：事业单位法人 教师的法律地位 教师法：事业单位法人中的专业技术人员 从相关案例分析：教师职业的法律身份 改革开放我国教师法律身份的转变： 公务员 专业人员 计划体制 教师法 国外的教育实践： 公务员：是指由国税支付工资的、从事现代国家公共事务及 其政治管理的人员。三类： 政务公务员(行政干部) 军务公务员(军事干部) 教育公务员(公立学校教师) 雇员：是与政府、企业等通过合同建立雇佣劳动关系的人员 的统称。 我国教育的后改革实践：教师分类管理 公务员 专业人员 准公务员 计划体制 教师法 事业单位改革（三）惩戒与体罚 安徽合肥长丰县双墩镇吴店中学 2008年6月12日，两学生在课堂上 打斗 59岁的杨经贵老师未加制止，只 说：“你们要是有劲下课到操场 上打”； 一学生被打后口吐白沫晕倒，杨 仍继续上课。 晕倒学生被其他学生送到医院， 经抢救无效死亡。 杨经贵老师被解聘。1、关于惩戒权 惩戒权是学校、教师依法对学生进行惩戒的权力。 对学生的失范行为进行惩戒，是国家、学校、教师教育权的 重要组成部分。 为维护正常的教育教学秩序，矫正学生的失范行为，法律应 授予学校必要的惩戒权。 学校与教师有权对教育活动的整个过程施加某种影响和控制 ，有权做出职责范围内的专业性行为。2、关于体罚 体罚(Corporal Punishment) ：有意施加身体痛苦以改变 学生行为的惩戒形式。 体罚教育：教师为实现教育目的，透过对人的肉体惩戒而 达到增强其对痛苦的体验和记忆，从而减少和杜绝不良行 为和习惯。 中国古代私塾教育中用戒尺打手掌心、罚站、打板子、吃 教鞭、头悬梁、锥刺股等等，都是体罚教育的典型形式； 中国的古训“严师出高徒”、“棍棒底下出孝子”，都是 对体罚教育的充分肯定和颂扬。 3、立法与实践中的问题 惩戒权未能纳入法定的学校权力范畴； 对惩戒错误认识，等同与体罚； 对学校体罚做出禁止性规定和扩大性规定，又没区分惩戒与 体罚，以体罚掩盖合法惩戒权； 作为法律概念，内涵和外延未清晰界定，在实际操作中 体罚认定模糊和泛化，正当惩戒一概被认定为体罚，掩盖了 本应存在的合法惩戒权。 教育秩序难以