关于民间借贷抵押登记申请不予受理的实务评析和意识矫正关于民间借贷抵押登记申请不予受理的实务评析和意识矫正张志诠 施士军 胡国军 韩斌 丁晓琴（海安国土资源局 江苏 海安 226600）第一作者第一作者简简介：介：张志诠（1969-），男，江苏海安人，华中科技大学社会学系 2007 级在读博士，海安县土地市场服务中心高级经济师，南通市仲裁委员会仲裁员,美国联邦司法部司法研究院访问学者，业余从事不动产经济与法律研究。 摘要：以民间借贷的名义或超出民间借贷的范围而发生的违法行为，与民间借 贷有着本质区别。民间借贷在社会融资体系中具有根基性，不应该被金融机构 繁盛与繁荣的景象所蒙蔽，而予以歧视或其他不公平的待遇。本文指出了登记 机构由于对国家规范理解不透彻、不细致而对某些种类的民间贷款抵押申请不 予受理是违法行为；辅助性地分析了相关规定的内在涵义；正本清源地分析了 非法与不合法、合法和不违法因为主体变化而变幻的内涵；从产生机理上分析 了法律与自由的关系。总之，由浅入深、层层深入、循序渐进地“还清”了民 间借贷的本初自由面貌，力求使登记机关清醒认识、积极依法行政。 关键词：民间借贷抵押；登记申请；不予受理；实务评析；意识矫正 引言：有时由于登记机关对法律条文涵义理解和把握不透彻，民间借贷抵押申 请受到行政不作为的歧视待遇，为此，有必要依法加以分析和评判，消除法律 认识上的障碍。但要把此障碍根除，还得从意识理念来源深处对法律与自由的 关系加以探索，以唤起抵押登记机关依法行政的动力，明明白白的做事，消除 社会的为之不满感或缺憾感。1、民间借贷的概念及其根基性明晰1.1 广义、狭义民间借贷的概念广义上说，民间借贷是指平等民事主体之间发生的借贷关系。事实上，符 合自由市场经济的要求，发生的所有借贷都必须以平等关系为基础，借贷为什 么会冠以民间，是相对于官方批准的有许可资质的金融机构放贷而言的。但如 果都建立在平等关系基础上发生的借贷，就无所谓民间与官方的分别了，即无 所谓施与区分和鉴别。 狭义的说，民间借贷，是指自然人与自然人、自然人与非金融企业、自然 人与其他非金融组织等之间发生的借贷关系，也是本文所指的借贷。事实上， 非金融组织之间，包括企业与企业之间的不违法借贷也应该属于民间借贷范畴， 这里限于篇幅、鉴于议题原因，不予赘述。 1.2 民间借贷在社会融资中的根基地位 自然人之间的借贷是社会最基础的借贷，随着社会法制的发展出现了法人和 其他组织，于是出现了自然人与金融组织或非金融组织之间的借贷。可以看出 自然人或组织与政府或金融机构之间的借贷是民间借贷的特殊形式，是民间借 贷的发展和衍生。但法定金融组织放贷，有广泛的社会性，必须受到相关法律、 法规的制约；而自然人放贷，是基于特殊关系产生的，就借方而言，没有广泛 的社会性，只要不违背法律、法规，此借贷行为属于自由的范畴，这样的自由 是社会存在的基础自由。 不可以用法定的自由去歧视和遏制法不禁止的自由，违背逻辑，本末倒置。 民间借贷的根本性、基础性不可动摇，是社会经济运行的根基。2、民间借贷抵押存在登记问题的实务评判21 非法要求民间贷款抵押登记的公证前置。 房屋登记办法第 43 条规定的申请抵押权登记时应当提交的文件包括其他 必要材料。登记机关以此为依据要求申请人先行公证，有时遭到当事人起诉。 公证书属于其他必要材料，没有明文规定，属于登记机关想当然的杜撰。如果 登记机关联合司法机关用规范性文件予以这样认定，也是无法律依据的，且有 悖于法理。 客观上讲，审查抵押合同的合法性、有效性，是既细致又专业的工作，纯粹 依靠登记机关的力量来完成的审查登记工作不太现实的。借助于公证机构的专 业技能对借款合同的真实性、合法性予以审查，可规避因真实性和合法性瑕疵 而导致的登记效力风险。 但是登记机关由于自身专业力量在事实上的薄弱，而要求当事人事先公证， 是没有道理的，是种无法律依据的转嫁行为。主动邀请专业机构介入以弥补登 记机关自身能力的缺憾乃是明智之举。民间贷款抵押登记的公证前置要求，有 非法之嫌疑。 2.2 非法要求民间借贷抵押登记的审批前置。 1997 年国家土地管理局关于土地使用权抵押登记有关问题的通知第三 条规定“未按规定提交有关证明文件的土地使用权抵押登记申请，土地管理部 门不予受理” 。该条第 6 款规定“抵押权人为非金融机构，其抵押借款行为依法 应当办理批准手续的，应当提交有关批准文件。 ”这项规定被有些登记机关理解 和应用得面目全非。 民间借贷的抵押权人多为自然人、企业等，系非金融机构，有着不为法律所 禁止的借贷自由时，是没有行政管理机关可以予以管制的，一旦管制即越权、 即非法。这样“天然的”、 “健康的” 、 “不违法的”自由，是社会融资运行最基 本的途径，是不需要审批的。把没有法律加以限制的自由行为都理解成“依法 应当办理审批手续的” ，是在概念上用“非法的借贷”模糊地干扰“民间借贷” ，把“依法应当办理审批手续的”误解成“依法应当办理审批手续” ，这是由于 对法条理解不细致、且对法律体系知识把握不透彻造成的。事实上，没有法律 条文规定自然人之间、自然人与企业等之间的借贷行为需要经过审批，至于借 贷是不是行为非法，那又是题外话。 普遍而言，合法的不需要审批、不违法的也不需要审批、违法的不可能审批。 前述规定本身没有错，但对非金融机构无从依法获取审批手续的情形，登记机 关就不予受理抵押登记，是典型的行政义务不作为行为。也许有些特殊的融资， 如委托融资等，在作为非金融机构的抵押权人申请抵押登记时依法需要金融机 构内部实施的借贷“审批”前置，但这里的审批不是行政审批，是种民事同意 行为。国有企业的非金融机构作为抵押权人，需要主管部审批，亦同此理。这 些也许是上述规定的审批本意之一。如果有行政审批前置，则登记机关必须找 到法律依据，也就是弄清依的什么法，才可以要求申请人提供登记所需要的审 批前置手续，否则就是登记机关打着依法的幌子不依法办事，搞民间贷款抵押 登记歧视。3、怠于民间借贷抵押登记的意识行为评探3.1、畸形心态主宰着登记机关的不予受理行为 房地产抵押登记是房地产权属登记的组成部分，国家实行房地产权属登记制度，具有确 定权属归属、定分止争；维护社会秩序和交易安全；促进物尽其用，充分发挥财产利用效率的功能。 土地管理法 、 城市房地产管理法 、 物权法 ；土地管理法实施条例 、 城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例 、 村庄和集镇规划建设管理条例 ；房屋登 记办法 、 土地登记办法 ；城市房地产抵押管理办法 、 农村集体土地使用权抵押登记 的若干规定 、 关于土地使用权抵押登记有关问题的通知等一系列的法律、法规、规章 配套地规定了相关机关的登记职责和履行职责的方式。 为此，相关登记机关必须履行其法定职责，不得找非法借口不予受理，凡是因不违法的 借贷关系而发生的抵押登记申请必须受到公平无歧视的对待。很难设想，民间借贷作为社 会基础的融资关系都得不到确认，却让衍生的融资关系得到热衷地供奉，理念深处倒置， 这是什么样子的社会呢。一些机关对民间贷款抵押登记非法地不作为，是出于对社会运行 根基理解上的幼稚。登记机关对民间贷款抵押登记的不作为，犹如一手执喷壶给树冠喷洒 肥料、一手执铁锹去捣烂树根，这样的做法无异于让社会舍本求末。对非法借贷关系的惶 恐与否定，导致对民间借贷遏制，犹如对恶人的恐惧，转向对善人的欺负，这样地行事， 无异于一个心里很不健康的变态。假使登记机关和工作人员的知识匮乏了、理性缺失了， 糊涂得是非难辨，就会感觉到不违法的、甚至合法的也是违法；电视机丢失了，看到好人 都是盗贼。如此地代表着国家主流行为，让社会成员难以感到舒心和惬意。 3.2、清除不予登记民间借贷抵押的事实歧视 民法通则第九十条规定“合法的借贷关系受法律保护” ，该规定表明，只要出借人与 借款人在实施订立、变更和终止借贷行为时，在形式和内容上符合法律规定，国家就对债 权人合法利益予以保护。 合同法第二十一条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提 供借款时生效” 。 关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复明确了“只要 双方当事人意思表示真实，即可认定有效” 。一系列的法律、法规、司法解释都确认了民间 借贷的合法性，多次巩固了民间借贷行为的合法地位。非法的以民间贷款形式从事的行为， 不是民间借贷，是与民间借贷不同的、很可能遭到打击的非法行为，不能与民间借贷混为 一谈。从合同法第一百九十八条有关“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保” 的规定和物权法第一百七十一条的有关“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障 实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权”的规定，可以 看出民间借贷甚至其他非金融组织间借贷的当事人基于抵押合同申请，如不存在担保法 第三十七条规定的禁止抵押情形，其合法借贷受法律保护，办理抵押权登记就有相应的法 律依据。就是说，担保法规定的抵押并没有对债务的类型进行任何限制性规定，没有 规定何种债务不可以设定抵押，法定的金融机构债务与自然人之间、法人或其他组织之间 的其他债务无根本区别。作为抵押登记部门对民间借贷和其他不违法借贷不予办理抵押登 记缺乏法律依据，只给金融机构抵押权人办理抵押登记而不给自然人、非金融法人、或其 他非金融组织办理是一种歧视性行为，在法律上属于行政不作为行为。为此，法律赋予了 登记职能，基于自然人、法人或其他组织符合条件的申请，行政机关应当实施受理并登记 行为，履行法定职责，无法定的理由却拒绝作为，属于行政违法行为，亦称“不作为违法” 或“消极违法”行为。总之，法律没有歧视民间借贷的抵押，是有关职能机关在事实上加以歧视。这到底是什么 原因，是出于行政机关本身能力问题的考虑，还是出于工作人员业务认识能力有问题，笔 者百思不得其解。发育不全的潜意识主宰的行政，让社会担忧与怆然。4、剔除不予登记民间借贷抵押的混沌理念41 非法与合法、不违法与违法概念内涵释义。非法，查词典往往得出非法就是不合 法，但是人们运用这个词语的时候，非法就不全然是不合法的意思，在立法和 行为认定时候，常常会有概念内涵上的混乱，让非法与违法同义，形成习惯。 事实上，这样理解和运用习惯，是很有害的。因为违法肯定是非法，但是不合 法，就一定是违法吗？合法，很显然，是符合法律或者说与法律相符合。其结果是法律予以肯定 和保护，如果当事人遭到否定性打击，就可以申请国家机关或其他社会公权组 织予以救济。对此，人们理解并无多大异议。 不违法，就是不与国家法律法规等相抵触或相对抗。合法属于一种不违法 范畴，还有不与法律法规相抵触的不合法也属于不违法范畴。此时，不合法是 不与法律法规相抵触同时又不与法律法规相符合的意思。 违法，指社会成员，包括国家机关、企业事业组织、社会团体或公民等， 因违反法律的规定，致使法律所保护的社会关系和社会秩序受到破坏，依法应 承担法律责任的行为。这个概念与内涵，无多大异议，为社会所公认。 只有深刻清醒的认识到法律对社会成员行为要求或态度不同，上述概念全 面内涵，才会在人们意识中清晰明了地一一显现出来。 42非法与合法、不违法对待社会成员的要求 对待国家行政机关来说，行政行为非法就是违法。因为法律对行政机关做 出依法行政的要求，所以任何行政行为没有法律依据、不与法律相符合，就是 违法。为此，有趣的是行政行为貌似不违法可能就是违法，为什么，因为可能 没有依法做出。就行政行为而言，合法必须依法。 对社会自然人、社会组织、从事民事行为时候的国家机关而言，行为非法、 不符合法律规范，不一定就是违法。因为法律可能没有对这些行为做出禁止性 规定或者根本就未论及，所以非法不一定就是违法。就民事行为而言，法律的 要求就是不违法，确切的说，法律根本没必要、也没有资格对不违法行为做出 什么强求性要求。如果要求民事行为都合法，是比较苛刻的，失当的，此种理 念必然导致国家执法司法机关对社会恶管