关于安塞尔新社会防卫思想的评价 彭兵 201004020628 有关于安塞尔先生新社会防卫论思想的内容以及特色前面的同志已经做了一 个很好的说明，接下来我就对安塞尔先生的思想做一个小小的整体性评析，谦 虚点来说就是狗尾续貂下，自信一点就是宝玉随砖。 根据马克思主义的辩证法则，笔者将从正反两个方面来予以评析。 先说新社会防卫论的进步之处，所谓人微言轻，笔者先搬出几位大家的话 来震震场子。某著名日本学者认为 “新社会防卫论经过30 多年已经形成一场 运动, 它一方面使犯罪学和行刑学接近, 作为人类诸科学的基础, 一方面使得 尊重人的尊严性的刑事政策迅速发展并被立法化, 更由于这一理论的论战, 提 高了刑事政策学的理论水平。在这些方面是应该给予充分评价的。”那人紧接 着又说 “新社会防卫论在指明刑事政策方向这一点上,应该给予极大的评价” 我们再把目光飘向太平洋另一侧的美国，据美国当代犯罪学者佛罗里达州大学 教授沃诺恩 佛克斯在其所著犯罪学导论一书第二章犯罪学的形成中, 将“ 新社会防卫 论” 称为第二次世界大战后新形成的一个学派 社会防卫学派, 并说“有趣 的是, 对社会防卫理论的新发展作出贡献的是欧洲的学者, 但这个理论所宣布 的许多原则却主要在美国得到具体实现。”这里并不是要计较安塞尔的新社会 防卫论在欧洲生根而在美国发芽的问题，而是应该看到新社会防卫论已翻山越 冷越洋过海，将其魅力释放了世界上的诸多地方。虽然刚才美国学者为新社会 防卫论在欧洲的待遇略感不平，当然或许更多的是想表明自己眼光之独到与犀 利，但我们依旧不能否认的是，新社会防卫思想对其生源地欧洲的刑罚思想影 响同样很大，欧洲刑罚目的吸收了新社会防卫论中刑罚目的理论，强调对社会 的防卫，特别是帮助罪犯重新社会化。1先就安塞尔先生的Motherlang法国来 说，法国刑法修改委员会自1974 年即开始刑法修订工作, 终至1994年新刑法典 生效。新刑法典表达了对法国在特定时期公认的根本价值的保护, 在立法上扩 大了作轻罪处理的范围, 并用8 项条款发展了旧刑法典仅仅用一个条款规定的 罪刑法定原则, 将反人类罪、侵犯人身罪置于分则体系的首位, 以强调法律对 保护人的重视。 因此可以说, 目前的法国刑法典更强调刑法的人权保障机能而 非其威慑机能。以法国为中心，扩散到其他欧洲国家，尤其是西欧国家，从20 世纪中叶以来，开始了一场引人注目的刑法改革运动，一些国家将他们的刑事 立法进行了全面的修改和调整。比如取消亵渎圣物罪、辱骂宗教罪、通奸罪、 堕胎罪等这些已经过时、古老、陈旧的罪名，实行“非犯罪化”；将一些原来 规定为重罪的行为实行“轻罪化”；积极、努力地寻求各种替代性刑罚措施， 帮助罪犯顺利的重新回归社会，如1975 年联邦德国进行刑法改革，用罚金刑完 全取代了短期监禁刑。1981 年的意大利刑法允许法官以半自由刑、监视自由刑 （罪犯被释放，但必须遵守某些限制自由的强制性规定）或罚金刑来取代短期 监禁刑。英国1977 年的刑事司法适用“公益劳动”，以社会社区劳动服务来取 代短期自由刑，保证犯罪人作为一个自由人的资格，这不仅在英国取得了成功， 并在其他西欧国家得到传播。此外，新社会防卫论的“日额罚金”制度更是在 世界各国得到广泛适用，首先在北欧国家如芬兰、丹麦、瑞典实行，继而被联 邦德国、奥地利、葡萄牙、意大利、法国以及许多拉丁美洲国家所接受。如瑞 典刑法就规定对犯罪人每日处以200500 瑞典克朗罚金，联邦德国刑法则定为21000 德国马克不等，法国刑法为不超过2000法郎。关于应罚天数，各国规 定亦有不同，瑞典规定为最多不超过120 天，联邦德国则规定可以超过300 天， 法国规定最高期限为360 天。2西方许多国家也反对短期监禁刑，对那些确信 可以改造的罪犯，他们都纷纷采取缓期执行制度以免将这些人送进监狱。如法 国在其1958 年的刑事诉讼法典中以缓刑考验的形式（由“缓刑官”进行监督） 接受了缓刑宣布的变体。3这些都是新社会防卫论在世界各国发生明显成效的 直接体现。以上这些数据和信息，虽然大部分同学听起来会是如浮云飘过，难以有个 详细的感知，但至少可以让我们产生这样一个印象：嗯，安塞尔这个小伙还不 错，他的新社会防卫论还是很能折腾，生命力是相当之旺盛。笔者觉得一个思 想经不经得起折腾，可以从两个方面来予以考究。其一，能不能带来火花，引 起他人的共鸣，也即能让学者们不断地去探究去钻研，不断的肯定又否定。安 塞尔作为新旧派长期论战的调停人之一，所提出的非刑事化思想、刑罚改革思 想以及其看待刑事问题角度的全球性和全局性，让人们走出了囿于一方之见的 死角，从而促使了新旧派走上互相吸收合理意见相互融合的道路，这有点类似 中国传统的中庸之道，不全盘否定，而吸收各自合理之处，也即实际上各敲几 棒子，然后又都摸摸小头，说着你其实蛮不错的，当然这种类似中间派的做法 肯定会招致一些坚定保守派不懈的攻击，但这也就产生了碰撞，也就产生了火 花，正所谓“水尝无华，相荡乃成涟漪；石本无火，相击而成灵光” ，一个饱受 争议的观点是远远胜于默默无闻的观点的，更加上安塞尔的思想具有很大的合 理性与现实性，给之后的学着提供了一个很好的视角。其二，具不具有现实性， 也即能应用到实实在在的生活中去。就一般人以一般的观点看来，一个新提出 的思想，如果仅仅是个花瓶瓶，那么即使再美丽，对普通民众也是遥不可及的 空中楼阁，只能换来它就是哥打酱油的称号。安塞尔的新社会防卫论并没有中 止于新旧派观点简单的拼凑，而是在总结的基础上有所创新，针对现实问题提 出了自己详细别致的解决之道，如罚金刑、监狱刑的发展之路等，这也是他所 最值称道的地方，这也就为其思想的具体生命化提供了条件，也即以上所述的 其思想应用在欧洲大地一片蓬勃繁荣昌盛的景象。 上面已经讴歌了下安塞尔思想的伟大，但正如张老师所说凡事是不可能绝 对的，这不符合认知规律，同样在这个世界完美的制度是不存在的，而只有不 断完善的制度。新社会防卫论同样如此，不仅其思想内核本身有其一定局限性， 就其实际应用效果而言，亦不甚理想。 其思想观点上，存有一些就目前理论难以解决的难题，如台湾学着林山田 所言“乃在于未能满足社会大众对于正义感的需求，因为依据其论旨，刑事司 法的主题应该是罪犯的再社会化。为达此目标，刑罚终必由具有治疗性的 措施来代替。因此，在刑罚中本存有对于犯罪行为的伦理的非难就要减低 到好像对于疾病得到非难一样。这是法社会所难以承受的一个事实”4，而其 本土学者更直接指出“它打开了通向专制制度的大门，新社会防卫论是对 刑法的非法院裁判化。”5因为安塞尔毕竟在某种程度上还是赞成可事先对仅 具有危险性的人才去保安措施，这必然导致极大的不稳定性，为专制的轻易实 现大开其门。此外，安塞尔还过高地估计了教育的意义，固然有其先进性，但 难以回答“如果把刑罚目的只当作教育与治疗犯罪，那么刑罚与其他教育方法 区别何在？”6的质问，且围绕着教育价值的实现而忽视惩罚的意义，结果常常导致了犯罪人即未教育好，亦没受到惩罚，从而两失其美。 而在其思想在各国具体的实现效果上，亦有其很不理想之处。安塞尔的人 道主义和非刑事化思想从理论和立法愿望上来看，是为了感化罪犯，缓和社会 矛盾，按理实行其制度的国家法治环境将愈来愈和谐详静，国泰民安指日可待， 或许这些大理想得需要时间的积累才能看出，但就其犯罪重犯率而言，至少应 该是立竿见影的有所下降，但似乎现实有那么点残酷，从如下一组数据可见一 斑：19821986年出狱刑满释放成年人，回归三年后重犯率：美国46.8%、英 国60%、法国50%、日本57.2%、联邦德国62%、瑞典更是高达80%，而下面有一个 让中国人比较扬眉吐气的数据，因为那时中国的重犯率仅6.59%7。虽然数据 年代有点久远，但那时安塞尔思想的具体运用时间并不久，多少还是能说明一 定问题的。 当然安塞尔思想实践效果的不理想从根源上来说有其实践国家阶级性的限 制。毕竟按马克思的观点，法律是统治阶级意志的体现，刑法当然也不例外， 因为一部制定出来的法律多少是受国家意志控制的。欧洲地区大部分是资产阶 级国家，而在资产阶级国家, 其社会制度本身就是产生犯罪的根源, 它们的法 庭与监狱也不可能对犯罪者发生真正的感化和教育的影响, 而只能使那些蔑视 社会秩序的倾向愈加强化，所以, 资阶级级关于预防犯罪的全部理论和措施, 包括新社会防卫论,都不过是徒劳的幻想和欺骗。在这些国家, 刑罚的作用, 注 定了只能是为了惩罚。所谓社会防卫, 也只能是保卫资本主义社会的稳定, 有 利于资产阶级的统治而设定。就以安塞尔的母亲国来说，当20世纪80年代暴力 犯罪不断增加的时候，在“非刑事化”口号喊得最响的时刻，法国依旧积极地 将“特别危险的罪犯”送进了“强化安全区”。而意大利在红色旅猖獗的时候， 同样于1982年颁布的心法律中将预防性拘禁期限提高到了10年8，这不得不让 人感叹阶级力量的伟大！ 综上而言，安塞尔先生的新社会防卫论思想是瑜中有瑕的，但是瑕不掩瑜， 它为全球刑法学说的进步做出了不可磨灭的贡献，其思想是世界文化遗产璀璨 地组成之一。 参考文献：1 Shigemitsu Dando ,.Winter,1996. 2 卢建平刑事政策与刑法M北京：中国人民公安大学出版社.，2004 3 法马克安塞尔从社会防护运动角度看西方国家刑事政策的新发展J王立宪 译中外法学，1989（2） 4 林山田.刑罚学M.台北：台湾商务印书馆，1975. 5 法卡斯东斯特法尼等著法国刑法总论精义M罗洁珍译北京：中 国政法大学出版社，1998 6 谢望原欧陆刑罚制度与刑罚价值原理M北京：中国检察出版社， 2004： 7 马克昌.近代西方刑法学史M.北京：中国人民公安大学出版社，2008. 8 马克昌.近代西方刑法学史M.北京：中国人民公安大学出版社，2008.虽然新社会防卫论一经提出就在国外引起强烈轰动，但是对我国刑事政策产生影响却滞后 多，而且这种影响主要是间接影响。因为我国长期以来都处于封闭状态，对西方国家的刑 事政策和刑事科学理论发展知之甚少，直到20 世纪80 年代，随着改革开放的不断深入， 我国的法学学者们也开始了解并研究西方国家的刑事政策理论。新社会防卫论对西方各国 的刑事政策理论产生了直接影响，因此我国在研究并借鉴外国刑事政策理论的过程中必然 会或多或少的受到了新社会防卫理论的影响。比如说，我国刑法学界的学者以及司法实务 工作者逐渐明白，必须通过打击罪犯与矫治罪犯来共同维护社会秩序。刑罚不再仅仅是镇 压犯罪、惩罚罪犯的工具，更重要的是通过刑罚矫治罪犯来防卫社会，于是我国采取宽严 相济的刑事政策来达 到这一目的。宽严相济的刑事政策就是指对具有严重社会危害性的犯罪采取严格的刑事政 策，即实行“刑事化”，期望通过依法从重从快打击恶性犯罪以恢复被破坏的社会秩序； 对其他不需要矫治或者有矫治可能的犯罪则采取宽松的刑事政策，即实行“非犯罪化”和 “非刑罚化”，旨在教育、挽救犯罪行为人，帮助他们重返社会。但是学者们对宽严相济 的刑事政策的具体内容却褒贬不一，为此笔者主要从两方面分别进行分析。 社会边缘指 的是亚文化罪犯所占据的环境。 203.2.1 促使对“严打”政策进行反思 我国刑法主要针对具有严重社会危害性或者严重人身危险性的犯罪采取严厉的刑事政策， 而最具中国特色的“严打”政策就是典型。“严打”即依法从重从快严厉打击严重刑事犯 罪。在此笔者结合新社会防卫论的思想着重分析这一为我国所特有的具体刑事政策。1983 年，我国首次正式开展“严打”斗争。当时处于70、80 年代交替，“文化大革命”动乱之 后滋生了一大批“打砸抢”犯罪分子和其他刑事犯罪分子，杀人、强奸、抢劫、盗窃