一、一、论法的精神论法的精神产生的时代背景及主要内容产生的时代背景及主要内容1、孟德斯鸠是 18 世纪法国的启蒙思想家，法国大革命先驱、资产阶级自然法学派的主要代表之 一。他自幼研习法律，19 岁获法学学位并充任律师，27 岁担任波尔多法院院长及议会议长等职，后又 出卖官职漫游欧洲，专事对欧洲各国政制的考察，使得他以对法学和社会学有卓越贡献留名于世。论法的精神是孟德斯鸠最重要的代表作，也是西方法律思想史上最有影响的著作之一。2 2、时代背景、时代背景此篇法学巨著的诞生正值法国历史上最黑暗的时刻，封建主义和君主专制从发展颠峰急剧走向没 落，广大民众在特权专制的残暴统治下被压榨着血汗，反抗导致战乱，苛政使农民起义经常此起彼伏。 专制的结果导致资产阶级与社会最低层民众结成反封建的盟友，在受迫害之时已经为反抗积聚着革命 的力量。3 3、内容简介、内容简介本书第一卷内容为一般法与政体原则。第二卷内容为法律与防御，进攻力量的关系，建立政治自 由的法律同政体、征税、公民的关系。第三卷内容为法律与气侯类型的关系、与土壤性质的关系、与 民族精神风格习惯；第四卷内容为法律与贸易、使用货币、人口的关系；宗教与法律的关系；第五卷 内容为宗教建立和各国对外政策的关系，法律和它所裁定事物秩序的关系。第六卷内容为法兰西民法 起源和变革、制造法律的方式、法兰克人封建法律理论和君主和建立、封建法律理论与他们君主国变 革的关系二、二、论法的精神论法的精神中的三权分立思想中的三权分立思想1 1、思想来源、思想来源本书中写作之时由于正值资产阶级与封建权贵斗争激烈之时，英国资产阶级革命的历史革命成果 为孟德斯鸠思想形成的基础之一，而且英国的培根的实现主义和法国笛卡尔的理性主义对他产生着深 刻的启发、在那激情燃烧的岁月中，孟德斯鸠最终以其谨慎的学术思想怀着对神权法度，封建暴政的 义愤而完成了此部宏篇巨著。尤其其中的三权分立思想，正是英国资产阶级著名思想洛克的分权思想 的进一步发展，正是当时资产阶级普遍的愿望和意志体现，正是诞生于限制封建王权的基本思想之中。2 2、主要内容、主要内容分解王权主要分解为立法权和行政权和司法权，孟德斯鸠作出了如下的论述“当立法权和行政权 集中在同一个人或同一机关之手，自由便不复存在了，因为人们要害怕这个国王或议会制定暴虐的法 律并暴虐地执行这些法律”。“如果司法权同立法权合而为一，则将对农民的生命和自由施行专断的 权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”通过上 面的文字，我们可以看出，专政主权的暴虐无非就是体现在这个“专”字上，我们不妨把法律的产生、 实施过程等等看作一个行为的过程，如果这个过程的每一个过程都由一个人所掌握那么他们的确可以 为所欲为了。他可用立法权去决定权力的归属，他可利用司法权去阻碍反抗与争讼，他更可以用那行 政权去以战争的形式去解决一切矛盾，镇压一切暴乱。分权就分在这一过程上，这样也就把国王的专 制给予分解。使得王权丧失了由始至终的权力，而以资产阶级为代表的第三等级得以在立法权及司法 权的范围内陈述自己的主张，以对抗那高昂的苛捐杂税给自己资本积累中带来的致命性后果。孟德斯鸠认为“立法权是制定、修正或废止法律的权力，代表国家的一般意志，应由人民集体享 有，人民通过自己的立法机关来行使立法权。立法机关定期开会，除此之外还有权监督法律的执行。 人民为资产阶级和贵族。平民院享有创议权，贵族享有否决权。贵族院由世袭产生，平民院由选举产 生。”“行政权是决定媾和或宣战，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略的权力，它执行国家的 意志，应该由国王掌握。”“司法权是惩罚犯罪或裁决私人讼争的权力，具有独立性，应由法院和陪审官会使。”这样看来，孟德斯鸠凭借其深刻的洞察力用其理论将王权的分化，其立法权思想中经过深思熟虑 平衡了易偏激的平民及易注重群体私利的理性贵族的各种利益要求，而且完全将其从王权之中分化出 来，落于便普遍“人民”的手中。好比已控制了专制君主那狂妄大脑，这是民主的基础。而对于行政 权而言，“由国王掌握”则是其理论上的不足之处。对于司法权，孟德斯鸠的论述是较有进步意义的。 其中对于司法独立性强调更是分化了一部分专制的王权。原本一个完整的王权却分割为三项权力，那 么我们应怎样看待呢？这三部分并非孤立静止的立法、行政与司法，而是被分割后新生的活体，以能 动个体思维展开了相互的制衡，这才是孟德斯鸠的最根本用意在现实中的发展结果。正如在论法的 精神中英格兰政体一节中所述这三种权力本应静止无行动状态，然而由于事物必然的运行迫使 他们前进，只好协调一致的前进”。而中国无三权分立的模式，但就目前的运行情况来看，人民代表大会制尚有不够完善之处。我们 现在剖析了解孟德斯鸠的三权分立制约理论，正是为了以古为鉴，三权的相互制约作用应是相互协调 而不断进行的，而人大的会期并不适应我国幅员辽阔的国土状况，是太短了。而且从立法者的成份来 看，没有混和政体的概念，但是人民代表却均为职业化即身兼各种职业、职务。就这一点来看，其自 身和职业特点和职业倾向性会多少影响其在立法表决中的投票，由此我们可以对此制度建设作出探索， 呼唤人民代表的职业化及人民代表法学进修学院的建立。我国强调的“议行合一”、“民主集中制”，“议行合一”是指在强调代表人民意志的权力机关 的最高地位。强调行使三权主体的一致性。但并非反对国家权力的分工和监督制约。而民主集中制更 好理解，就是人民当家作主，少数服从多数。不可否认我国的体制中也存在立法权优越，但是由于人 民代表大会制度存在的一些不足而导致立法技术问题，使得法制难以在司法与行政中良好的贯彻，立 法中存在的问题如果遗留于司法之中，法官的判断和行为准则是难以在良好状态下 的。这恰恰与权 力制衡的精神实质相悖，不但得不到有效制约。而且还互相感染病体，反而形成胶着状态，给司法实 践带来很多难题。所以我们不得不提出“优良权力才存在制衡的可能性”的原则，所以立法权优越的 前提必须是孜孜不倦立法讨论和严谨的实践精神。在法制发展史中的洛克的法制思想为例，与我国的立法思想为对比我们可以看出洛克立法权优越 论源于其所提出的自然状态等原因。即“正是由于自然状态同政治社会相比而存在的缺陷，人们在自 然状态中很不安全，随时会遭到破坏，这才互相协议、自愿放弃为了保护自己和别人的自然权利而单 独执行自然法的权力，而把这部分权力交给社会、由社会委托给立法机关”这是洛克的社会契约 的思想精神之一部分。而我国的立法权优越，却是源于社会主义民主制度，是人民当家作主。从中国法制发展史来看， 长期的封建统治使得三纲五常传统理论深入人心，一人专权的思想，已成为“真理”，由此我们可以 引用孟德斯鸠的语言“一切都完了。”那封建国家中无体止争斗和改朝换代，即使少数英明君主 的宽仁理念、休养生息也会在战乱中消靡殆尽。而在西方，哪怕是黑暗的中世纪也正是由于教会权的 参与，从而导致利益的多元化，王权在与之残酷的争斗中被削弱了。这却导致了一种原始的制衡，最 终导致了民主。这是我们以历史的眼光来认定这是种美好的巧合，是我们五千文明所应羡慕的星火。 而且王权在与教庭的争斗中，为巩固其他地位各君主均与其日后的掘墓人新兴资产阶级结为盟友，保 障资本主义的发展，也为自己的灭亡打下了铺垫。而中国的专制仅为专制的压制，是无法导致民主的 产生的。所以我们列举上述对比的用意正是为了说明透过历史的时空我们感悟了中、西方民主的本质和发展过程，所以也就不难在我国的民主制度中寻找那些可能缺乏的元素了。西方民主发展虽然源于 愚昧的宗教权利的参与，但我们毕竟应从中有所启示，那就是以权力约束权力才是民主的保证。纵观 古今，我们可以看到尤其古典自然法学派的理论思想，对中国法制民主建设的重要借鉴意义，而孟德 斯鸠正是此学派的杰出代表人物。即使在新中国成立 57 年78 年这个阶段其实还是存在着民主进程的 挫折，那左倾主义的浩节对中国社会发展有很大阻碍作用，直到正式民主法制建设时期，才真正了解 到那段“实事求是”的自然法理念。所以要进一步完善我国的民主制度还需努力，社会主义民主理念 是在革命实践中产生的，其思想进步性必然会和自由、平等、博爱、契约自由、天赋人权的理念有异 曲同工之妙，中、西方法治思想虽有价值冲突，但不是没有相融之处。我们会在探索中予以完善，从 而影响我们的立法权建设。与洛克的立法权理论相比，孟德斯鸠有其独特的见解。他首先反对社会契约论，他认为人们不可 能多此一举。立法权也应由人民集体享有，他的自然状态则没有导致立法思想产生，但却在法学研究 方法论上朝唯物主义迈出可喜的一步。在权力划分的方面，洛克三权划分，明显不同于孟德斯鸠的理论。洛克的理论为洛克的理论为立法权是制定和 公布法律的权力。执行权是权执行法律之权、也称司法权由国王行使。对外权是外交的权利可与行政 权联合。而孟德斯鸠的理论为孟德斯鸠的理论为立法权是制定、修正或废止法律的权力。行政权是决定媾和宣战遣使维 护公共安全防御侵略的权力及其他法律的执行权。司法权是惩罚犯罪或裁决私人讼争的权力。通过对比我们可以看出孟德斯鸠的立法权理论要比洛克的严谨一些，尤其是对于修正权和废止权 的明确表达体现出了孟德斯鸠对法律本质的更深刻理解。这也源于孟德斯鸠对法律与自由关系的重视， 对自由价值的问题的情有独钟。不妨我们再回到那个时代，法兰西民族仿佛在深暗不见五指的小屋中 摸索，人的思想会随着欲望的驱使而膨胀。正是在这样的历史条件下才形成了，孟德斯鸠那真理的光 芒“自由是做法律所许可的一切事情的权利，如果一个公民能做法律所禁止的事情，那么他就不再自 由了”孟德斯鸠对于法律、自由、权利的深入理解，最终导致了其立法思想的完善性。“自由如 水、水质善变，而无定形，但不得泛滥，必入框中，水就是自由、框即是法律”。孟德斯鸠的法律思 想正是深受法国民族心理、思想底蕴影响的结果。法兰西民族是爱自由的，在其后的法国大革命中， 多次起义都在巴黎，而圣安东区那悠远的石板路曾经淋漓的鲜血，正是对其民族心理的写照。“不自 由，吾宁死！”孟德斯鸠也正是审视到了法律精神的本质，与自由的本质，才能在其巨著中用明智和 理性表现出了法律的相对化概念，他能发展的眼光看待问题，这无疑会使其立法权理论在实践中更有 生命力。所以像孟德斯鸠这样有忧患意识、超前意识的人是不会在任何时代中沉寂的。我们将洛克的执行权与孟德斯鸠的司法权相比较。洛克所提出的执行权其实就是司法权，但其主 张却是由国王和旧贵族来把持，这首先体现其资产阶级软弱性。而孟德斯鸠的司法权理论则具科学性 和彻底性，司法必须独立。“司法权不应由常设的元老院把持。而是由民众有头有衔的人来把握 由他们组成一个法院，其持续时间的长短根据需要来确定。于是令人畏惧的司法权既不依附于某一些 阶层，也不依附于某种职业，可以说它变得无影无踪了。法官不再经常出没在人前，人们所惧怕的是 执法的机关而不是具体的法官。”而后孟德斯鸠还在其著作中阐述有关罪犯选择法官、拒绝法官的权 利问题，及法官与被告人的地位问题等等，这是巨大的进步和解放。在抛弃了专政后，甚至将法律权 利的界定提升到了解放人性的高度，可见孟德斯鸠对于司法理论的重视，尤其对于司法独立的重视更 突出，几乎将其描述为一种“超然”的状态。的确如果有任何因素影响了那种理性的判断，那司法权 也没有存在的意义了。而我国现在司法权行使方面却存在着诸多的问题。首先从宏观上讲，是行政权对司法权过多的干 预，立法的不完善及地方化的各种影响。但从微观的角度而言，在司法权行使的全过程中，也是缺少 几项制度建设的。在此我们以刑事案件为例谈及深刻体会首先刑事案件的发案是没有普遍规律的，这体现为时空的不确定性。在刑事警察受案之后，立即 展开对案件的侦讯，这时在行使侦查权的只有刑侦部门。这就使我们不得不联想到如果出现了没有权力制约的权力，则这种权力则是危险的。在实践中，很多案件是在检察官、法官没有上班的情况 下发生的，那么就造成了那种由于不合理制度而