劳动合同法及实施条例厦门市劳动保障监察支队 纪锡坚厦门市劳动保障监察支队厦门市劳动保障监察支队一、劳动合同的订立 （一）劳动关系的建立 劳动合同法第7条规定，用人单位自 用工之日起即与劳动者建立劳动关系。 明确了建立劳动关系的唯一标准是用人单 位用工即劳动者实际提供劳动，改变了 劳动法以订立书面劳动合同作为建立劳 动关系主要标志的做法，解决了事实劳动 关系问题。厦门市劳动保障监察支队厦门市劳动保障监察支队 （二）劳动合同的订立 10条第1款：建立劳动关系，应当订立书 面劳动合同。 根据劳动合同订立的时间确定了不同的法 律后果 1、合法行为 （1）用工的同时订立书面劳动合同。 （2）在用工之前订立书面劳动合同。劳 动关系自用工之日起建立。厦门市劳动保障监察支队厦门市劳动保障监察支队 （3）自用工之日起1个月内订立。 第10条第2款：已建立劳动关系，未同时 订立书面劳动合同的，应当自用工之日 起一个月内订立书面劳动合同。 劳动合同法从实际出发，给了一个 月的宽限期。用人单位在一个月宽限期 内与劳动者订立劳动合同的，其行为即 不违法。厦门市劳动保障监察支队厦门市劳动保障监察支队 2、违法行为 （1）自用工之日起超过1个月但不满1 年内订立。 第82条：用人单位自用工之日起超过一 个月不满一年未与劳动者订立书面劳动 合同的，应当向劳动者每月支付二倍的 工资。 二倍工资的起算时间：用工之日起满一 个月的次日，截止时间为补订书面劳动 合同的前一日。厦门市劳动保障监察支队厦门市劳动保障监察支队 （2）自用工之日起满1年不订书面合同 。 第14条第3款：自用工之日起满一年不与 劳动者订立书面合同的，视为双方已订立 无固定期限合同。 法律责任： （1）每月支付二倍工资（共11个月）。 （2）视为满一年的当日已经与劳动者订 立无固定期限合同，并应当立即补订书面 合同。厦门市劳动保障监察支队厦门市劳动保障监察支队 3、操作实务：如何避免发生未签订劳动 合同情形 （1）统计本单位的劳动者数量、确认名 单、身份。 （2）确认劳动者在劳动合同文本上的签 字为本人所签，否则会形成“未与劳动者 签订劳动合同”的事实。劳动合同给予劳 动者时要求签收，设计签收表格，保留将 劳动合同文本交给劳动者的有效证据。厦门市劳动保障监察支队厦门市劳动保障监察支队 （3）对已离开本单位，但档案仍在本单位 未转移的劳动者，应书面通知其限期转移 ，以免形成事实劳动关系，通知要送达。 （4）对本单位特殊人员，如实习生、退休 返聘人员、借调人员等进行身份确认。 （5）避免因工作过失导致未签订合同。员 工较多且合同到期时间不一致的，有必要 对劳动合同资料实行计算机信息化管理。厦门市劳动保障监察支队厦门市劳动保障监察支队 （6）先签订合同再用工。将入职时间和合 同签订时间予以区分，要求劳动者先签订 劳动合同，再办理入职手续，不签订合同 的不予录用。同时在规章制度中明确规定 在一个月内无正当理由不签订劳动合同的 ，视为严重违纪行为。 （7）加强用工管理。企业应采取一些措施 避免因理解分歧造成未签订劳动合同事实 的发生，严格禁止下属部门随意用工。厦门市劳动保障监察支队厦门市劳动保障监察支队 （8）建立用工部门责任制。实践中常常出 现人力资源部门屡屡催促及时签订劳动合 同，具体用工部门拖延办理的情况，对此 有必要建立用工部门责任制，对具体用工 部门随意用工或拖延签订合同的行为追究 责任。厦门市劳动保障监察支队厦门市劳动保障监察支队 1、订立无固定期限劳动合同有三种情形 （1）合意订立：用人单位与劳动者协商 一致，可以订立无固定期限劳动合同。 即使是初次用工也可订立。 （2）劳动者单方决定订立：有下列三种 情形之一，劳动者提出或者同意续订、 订立劳动合同的，除劳动者提出订立固 定期限劳动合同外，应当订立无固定期 限劳动合同（三种应当情形）：（三）无固定期限劳动合同的订立厦门市劳动保障监察支队厦门市劳动保障监察支队 劳动者在该用人单位连续工作满十年的 。 用人单位初次实行劳动合同制度或者国 有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者 在该用人单位连续工作满十年且距法定退 休年龄不足十年的。即“双十”的职工。 连续订立二次固定期限劳动合同且劳动 者没有本法第39条和第40条第1项、第2 项规定的情形，续订劳动合同的。 理解：厦门市劳动保障监察支队厦门市劳动保障监察支队 第一，用人单位在第三次续订时没有决 定权。 第二，连续订立固定期限劳动合同的次 数，从2008年1月1日劳动合同法实施后 续订固定期限劳动合同时开始计算。 第三，本法第39条和第40条第1项、第2 项规定的情形，指劳动者没有在试用期 不符合录用条件、没有违规、违纪、违 法的情形，和没有患病、负伤以及不能 胜任工作的情形。厦门市劳动保障监察支队厦门市劳动保障监察支队 （3）视为订立：14条第3款：用人单位 自用工之日起满一年不订立书面劳动合 同的，视为已订立无固定期限劳动合同 。 2、不订立无固定期限合同的法律责任 第82条第2款：用人单位违反本法规定 不与劳动者订立无固定期限劳动合同的 ，自应当订立无固定期限劳动合同之日 起向劳动者每月支付二倍的工资。厦门市劳动保障监察支队厦门市劳动保障监察支队（四）违约金不能再随意设定 只有在两种情形下，用人单位可以约定 由劳动者承担违约金： 1、在培训服务期约定中约定违约金。 2、在竞业限制约定中约定违约金。 除以上两种情形外，用人单位不得与劳 动者约定由劳动者承担的违约金。厦门市劳动保障监察支队厦门市劳动保障监察支队二、劳动合同的解除劳动 合同 解除协商一 致解除用人单位 单方解除劳动者单 方解除单位提出动议劳动者提出动议试用期提前3日解除预告辞职即时解除即时通知解除预告通知解除经济性裁员经济补偿经济补偿经济补偿经济补偿厦门市劳动保障监察支队厦门市劳动保障监察支队（一）协商一致解除（合意解除） 劳动合同法第36条：用人单位与劳动 者协商一致，可以解除劳动合同。 合意解除的两种情况：一种是用人单位提 出，获得劳动者的同意；另一种是劳动者 因个人原因提出解除，企业同意。 经济补偿：用人单位提出解除的，应支付 经济补偿。劳动者提出的，无须支付经济 补偿。厦门市劳动保障监察支队厦门市劳动保障监察支队（二）劳动者单方解除劳动合同（辞职） 1、试用期内提前3日通知解除：无需书面 。 2、劳动者预告辞职，即劳动者提前30日 以书面形式通知用人单位解除劳动合同。 （劳动合同法第37条） 问题：劳动者预告辞职是否须经用人单位 同意？ 经济补偿：因是劳动者个人原因提出辞职 ，用人单位无须支付经济补偿厦门市劳动保障监察支队厦门市劳动保障监察支队 问题 ：（1）劳动者虽有提前书面通知， 但未达30日就离职如何处理？ 指导意见第30条 ：劳动者提前三十日 以书面形式通知用人单位解除劳动合同的 ，还应继续履行劳动合同三十日。 劳动者书面通知用人单位解除劳动合同后 ，未经用人单位同意未继续履行劳动合同 三十日的，用人单位可依劳动合同法 第三十九条的规定解除劳动合同，劳动合 同于用人单位依法通知解除之日解除。厦门市劳动保障监察支队厦门市劳动保障监察支队 （2）双方未签订劳动合同，劳动者辞职是 否须提前30日以书面形式提出？ 指导意见第31条 ：用人单位自用工之 日起不满一年未与劳动者订立书面劳动合 同的，劳动者可以随时通知用人单位终止 劳动关系。劳动者通知终止劳动关系的， 用人单位可以不支付经济补偿金。厦门市劳动保障监察支队厦门市劳动保障监察支队 3、劳动者即时解除劳动合同（被迫解除 ） （1）劳动者即时通知解除的情形： 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者 劳动条件的； 未及时足额支付劳动报酬的； 未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 用人单位规章制度违反法律、法规，损 害劳动者权益的； 因用人单位原因致使劳动合同无效的； 法律、行政法规规定的其他情形。厦门市劳动保障监察支队厦门市劳动保障监察支队 （2）劳动者无须通知解除的情形 以暴力、威胁或者非法限制人身自由 的手段强迫劳动的； 违章指挥、强令冒险作业危及人身安 全的。 （3）经济补偿 根据劳动合同法第46条规定，劳动 者依照第38条规定解除劳动合同的，用 人单位应当向劳动者支付经济补偿。厦门市劳动保障监察支队厦门市劳动保障监察支队 （4）问题 1）用人单位虽存在以上违法情形，但劳 动者系以“待遇低、压力大；家中有事；身 体不适”等原因提出辞职，后又以用人单位 存在违法情形迫使其辞职为由而要求用人 单位支付经济补偿的，应如何处理？ 用人单位的违法行为与劳动合同解除并无 因果关系，故不予支持。厦门市劳动保障监察支队厦门市劳动保障监察支队 2） 用人单位存在拖欠工资的情况，但劳动 者离职前已经发放，劳动者以用人单位曾 拖欠工资为由提出辞职，并要求支付经济 补偿金，如何处理？ 对于用人单位曾发生过拖欠工资的情况， 但在劳动者离职前已经发放，用人单位的 违法状态已消除。故不予支持。厦门市劳动保障监察支队厦门市劳动保障监察支队 4、劳动者违法解除劳动合同的法律责任 劳动合同法第90条：劳动者违反本 法规定解除劳动合同，给用人单位造成 损失的，应当承担赔偿责任。 （1）劳动者违法解除合同的行为： 试用期间未提前3日通知解除合同 未提前30日以书面形式通知解除合同 违反服务期约定解除合同厦门市劳动保障监察支队厦门市劳动保障监察支队 （2）劳动者违法解除的责任：赔偿责 任 前提：必须给用人单位造成损失，才承 担赔偿责任。 用人单位举证，赔偿金不能事先约定也 不能事先扣取 不承担违约责任 ，违反服务期约定的 除外。厦门市劳动保障监察支队厦门市劳动保障监察支队（三）用人单位单方解除劳动合同 1、用人单位即时通知解除劳动合同，即 过失性解除（劳动者有过错），不予支 付经济补偿 劳动合同法第39条：六种情形 （1）劳动者在试用期间被证明不符合录 用条件的；（试用期解除） 符合三个要素：一是在试用期间；二是 不符合录用条件；三是被证明。用人单 位应提供相应的证据。厦门市劳动保障监察支队厦门市劳动保障监察支队 操作实务： 1）要对“录用条件”事先进行明确界定。 2）要对“录用条件”事先公示或告知。 3）要做好平时的试用期考核工作。 4）劳动者不符合录用条件的，单位应 及时解除劳动合同。厦门市劳动保障监察支队厦门市劳动保障监察支队 （2）劳动者严重违反用人单位的规章 制度的；（严重违纪解除） 符合三个要素：用人单位的规章制度 合法有效：程序合法、内容合法、已公 示或告知 劳动者的违规违纪行为客观存在。 劳动者的违规违纪行为是严重的。厦门市劳动保障监察支队厦门市劳动保障监察支队案例:员工关闭手机遭解雇，单位败诉 林某被某汽车销售公司招聘为维修施救员 并参加了公司的培训。双方未签订劳动合 同。一天晚上23时，公司接到客户维修汽 车的求助电话后与林某联系，但由于林某 手机关机联系不上。次日上午，公司服务 部经理向林某了解情况时，双方言语不和 发生口角。随后，公司以林某工作表现不 积极、不服从工作安排、态度恶劣、违背 施救员工作岗位职责为，解除了与林某的 劳动关系。厦门市劳动保障监察支队厦门市劳动保障监察支队 林某向劳动仲裁委提出仲裁申请，要求公 司支付培训期间的工资、未提前30日通知 解除劳动关系的工资损失和经济补偿金。 劳动仲裁委支持林某的申请。公司不服， 诉至法院。 法院审理后认为，汽车销售公司接到客户 援救电话后与林某联系，属于临时安排加 班