第四章 无权利能力的社团与合伙 第一节 无权利能力的社团及合伙的概述 第二节 合伙 第一节 无权利能力的社团 及合伙的概述 一、法人外的团体的概述在法人之外，存在许多非法人团体，在传统 民法上，这些非法人团体主要是无权利能力的社 团与合伙。无权利能力的社团是指与社团法人具有同一 的性质，但无法人资格的团体。 无权利能力的社团与合伙通常被称为“非法人 团体”。二、无权利能力社团与合伙的联系与区别 1.从团体与其成员的关系来看，在无权利能力的社 团，作为成员的个人丧失了重要性，团体成为一 个超越个人的独立存在；而在合伙，作为成员个 人仍然具有重要性，团体不超越个人而存在，即 与各个合伙人的人格、财产与信用有密切关系， 仍未脱离个人的因素。 2.从立法体例上看，德国民法典及受其影响的法典 化国家，对于合伙与无权利能力的社团采取的是 分别立法的方式：无权利能力社团规定在“总则” 编中，而合伙则作为契约规定在“债”编中。3.从内部关系看，无权利能力的社团有作为团体的 意思决定机关并按照少数服从多数的原则进行决 议，有对外的执行机关对外代表机关的存在；团 体本身的存续不受其成员变化的影响；代表的方 法、大会的运营、财产的管理以及作为团体的主 要方面是确定的。而在民事合伙，几乎所有事项 都要经过全体合伙人的一致同意，不适用少数服 从多数的原则，合伙的意思不能脱离合伙人的意 思而独立存在；在对外关系方面，只能由全体合 伙人行使共同代理权；合伙可以因某个合伙人的 死亡或者破产而解散。4.在对外债务方面，对于无权利能力的社团，尤其 是非经济性社团不适用合伙法上的成员对于合伙 债务承担无限连带责任的规定。而合伙人对合伙 的债务就不存在这种限制。 5.在财产归属方面，无权利能力的社团与合伙一样 ，不能取得财产或者权利的归属，其属于全体合 伙人或者社团成员共同共有。 6.在当事人能力方面，传统民法认为，无权利能力 社团与合伙一样，在诉讼法上既不能作为原告， 也不能作为被告，无当事人资格。但后来为了债 权人的方便，法律认可其可以作为被告，但不能 作为原告。然而，现在越来越多的学者主张，应 赋予无权利能力社团与合伙以当事人地位。三、对于无权利能力社团的法律规范的适用由于无权利能力的社团无论在本身结构还是 在目的上，都与合伙有着重大的不同。在成员责 任上，不能适用关于合伙的规定，而应准用关于 社团法人的规定。返回第二节 合伙 一、合伙的基本概述 (一)合伙的定义民事合伙是指以契约为纽带结合起来并对外 承担无限连带责任的组合体。商事合伙是指从事较为固定的营利性活动， 但不具有法人资格的自然人团体。其含义有： 商事合伙从事较为固定的营利性活动。不具有 法人资格。合伙具有人合的团体性。组织形 式的持续存在性。(二)对我国合伙企业法上合伙性质的认定与分析该法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他 组织依照该法在中国境内设立的普通合伙企业和有 限合伙企业。 1.我国合伙企业法上的合伙就是商事合伙。 2.我国合伙企业法不仅承认普通合伙，而且也承 认有限合伙。 3.我国合伙企业法不仅承认自然人可以成为合伙 人，法人与其他经济组织也可以成为合伙人。 4.我国合伙企业法上的合伙并没有包括经营性合 伙的全部。 (三)民法通则关于合伙性质的认定民法通则将个人合伙定义为：“个人合伙 是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实 物、技术等，合伙经营、共同劳动。” 民法通则上规定的个人合伙，既包括民事 合伙，也包括商事合伙。二、合伙的分类 (一) 民事合伙与商事合伙分类的标准是：合伙设立与存在的规范基础 是民法还是商法。民事合伙以民法为基础而设立，合伙人之间 的权利义务关系适用民事法律规范。商事合伙是以商事法律为规范基础而设立， 合伙本身的法律地位及合伙人之间的权利义务关 系适用商法调整。民事合伙与商事合伙的区别主要有： 1.民事合伙是一个契约性共同体，而商事合伙则是 一个具有主体性的组织体。 2.民事合伙一般不涉及商号，而商事合伙必须有商 号。 3.商事合伙需要商事登记，而民事合伙不需要商事 登记。 4.在对外关系上，民事合伙的合伙人必须以全体合 伙人的名义执行业务，否则，效果不归全体合伙 人。而商事合伙则实行代理制(或者代表制)，只 要以合伙组织的名义从事行为，行为结果就归合 伙组织。(二) 普通商事合伙与有限商事合伙这种区分的标准是在商事合伙中，有没有以 出资额为限承担有限责任的合伙人。 1.普通合伙。两个或者两个以上的人，以在一个商 号下经营商事营业为目的而结成的合伙，若全体 合伙人的责任均不受限制，即为普通商事合伙。2.有限商事合伙。指为了在某一商号的名义下从事 商业经营而建立的一种商事合伙。在该合伙中， 包括两种合伙人，即对合伙债务负有限责任的合 伙人与负无限责任的合伙人。 与普通合伙及公司制度比较，有限合伙制度 有其特别之处：有限合伙人的责任有限性为投 资者提供了安全，其设立条件的相对较低要求为 投资者提供了方便。有限合伙的内部治理结构 ，较普通合伙与公司形式具有更大的灵活性。 (三) 一般普通合伙与特殊普通合伙这是以合伙所从事的行业及普通合伙人之间 的关系为标准所进行的分类。特殊普通合伙的特殊性体现在：以专业知 识和专门技能为客户提供有偿服务；一个合伙 人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大 过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或 者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中 的财产份额为限承担责任。法律要求特殊的普通合伙企业名称中应当标 明“特殊普通合伙”字样。(四) 显名合伙与隐名合伙划分的标准是：是否在合伙中公开其姓名、 是否参加合伙的经营管理以及对合伙债务是否承 担无限连带责任。隐名合伙是指含有至少一名隐名合伙人的合 伙。隐名合伙人指不公开其姓名而仅仅出资并分 配利益，不参加合伙的经营管理活动，并且仅仅 以出资为限对合伙债务承担有限责任的合伙人。 显名合伙是指合伙中的所有合伙人均公开其 姓名，不仅出资、分配利益，而且参加经营管理 活动，并对合伙组织的债务对第三人承担无限连 带责任。显名合伙是合伙的典型形式。隐名合伙人具有以下几个特点：隐名合伙 人同显名合伙人一样，以实物、货币或者技术、 劳务出资；隐名合伙人不公开其姓名，一般为 第三人所不知；隐名合伙人不参加合伙事务的 经营管理；隐名合伙人不能代表合伙与第三人 发生权利义务关系；隐名合伙人对合伙组织的 债务以出资为限承担有限责任，不直接对第三人 发生财产上的责任；显名合伙人与隐名合伙人 的内部关系主要靠契约来维持。隐名合伙在有限责任、无权对合伙事务进行 管理方面，同有限合伙有较大的相似之处，但二 者的区别仍然十分明显：隐名合伙人无须登记 ，仅仅依契约就可以成立，而有限合伙必须进行 登记。从外在形式上看，有限合伙的外在形式 是合伙组织，而隐名合伙的外在形式有可能是一 人经营的独资商号。隐名合伙作为一种契约型合伙形式，在许多 国家普遍存在。本书赞同在我国设立隐名合伙制 度，以满足实际的需要。但另一方面，应当在隐 名合伙制度中考虑对第三人的权利安全保障，避 免合伙人以隐名合伙形式欺骗债权人。(五) 个人合伙与法人合伙这是以合伙人的身份而划分的类型。在我国民法通则上，个人合伙是指由两 个以上的自然人之间以合伙协议为基础，共同出 资、共同经营、共享收益、共担风险并对合伙债 务承担无限连带责任的合伙方式，并将之规定在“ 自然人”一章中。而法人之间的合伙在我国称为“ 联营”，规定在“法人”一章中。这种分类受到了学 者的普遍批评。2006年合伙企业法规定，不仅自然人可 以作为合伙人，法人及其他经济组织都可以作为 合伙人，但国有独资公司、国有企业、上市公司 以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通 合伙人。三、合伙的设立(以我国合伙企业法为参照) (一)普通合伙设立的基本条件 1.有两个以上合伙人，合伙人为自然人的，应具有 完全民事行为能力。 2.有书面协议。 3.有合伙人实际缴付的出资。 4.有合伙企业的名称。 5.有经营场所和从事合伙经营的必要条件。 (二)设立的程序 1.申请登记与审批。 2.登记允许。合伙企业的营业执照签发日期，为合 伙企业成立日期。四、合伙企业与合伙人之间的财产关系 (一)合伙企业的财产合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以 合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产 均为合伙企业的财产。 (二)合伙人对合伙企业财产的分割禁止合伙人在合伙企业进行清算前，不得请求分 割合伙企业的财产。(三)合伙人对自己财产份额的转让合伙企业存续期间，合伙人可以转让自己在 合伙企业中的财产份额。但是：合伙人向合伙 人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分 财产份额的，必须经过其他合伙人一致同意； 合伙人之间转让其在合伙企业中的全部或者部分 财产份额的，应当通知其他合伙人；合伙人依 法转让其财产份额的，在同等条件下，其他合伙 人具有优先购买的权利。(四)合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的 ，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一 致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损 失的，由行为人依法承担赔偿责任。 (五) 合伙人与合伙企业竞争或者交易的禁止合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合 伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者 经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙 企业进行交易。五、合伙事务的执行 (一)合伙事务执行的一般原则各个合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权 利，可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也 可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一 名或者数名合伙人执行合伙企业事务。如果合伙协议规定或者全体合伙人决定委托一 名或者数名合伙人执行职务的，其他合伙人不再执 行合伙企业事务。执行合伙企业事务的合伙人，对 外代表合伙企业。但是，不参加执行合伙事务的合 伙人有权监督执行事务的合伙人，检查其执行合伙 企业事务的情况。(二)对委托的撤销 (三)合伙人分别执行合伙事务时的异议权 (四)合伙事务执行的结果归属 (五)被委托执行合伙企业事务的合伙人的法律地位被委托执行合伙企业事务的合伙人不是合伙 企业的负责人或者法定代表人，而是一种基于委 托关系产生的代理关系。这种代理与一般民事代 理的区别在于：执行结果的归属；同第三人 的关系。 六、合伙企业的内部关系 (一)利润的分配与亏损的负担合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙 协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明 确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙 人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资 比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不 得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分 合伙人承担全部亏损。(二)合伙人对合伙事务的决定权 1.合伙企业决议的一般原则。合伙人对合伙企业有 关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法 办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行 合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表 决办法。 2.需要合伙人一致同意的表决事项：改变合伙企 业的名称；改变合伙企业的经营范围、主要经 营场所的地点；处分合伙企业的不动产；转 让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利 ；以合伙企业名义为他人提供担保；聘任合 伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。合 伙协议另有约定的除外。(三)入伙 1.入伙的程序。新合伙人入伙时，除合伙协议另有 约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订 立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应 当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和 财务状况。 2.入伙的新合伙人的权利义务。入伙的新合伙人与 原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙的 新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带 责任。(四)退伙 1.退伙的事由。 (1)合伙人可以自己决定是否退伙的事由。合伙协议约定合伙企业的经营期限的情形： 合伙协议约定的退伙事由出现；经全体合伙 人同意退伙；