近代法学的发生与发达 近代西方法的发生发展主要是理性发展发达（理性 主义）的结果，近代西方法历史发展一个显著的特 点是理论先导。 近代法学的发生与发展又是以中世纪到近代西方基 本精神的转变为基础的，即从信仰到理性的转变。 近代法的发生、发展和发达，日耳曼人理性的发生 、发展和发达，天主教的形成、昌盛和衰落，这三 者几乎是同步进行的。 近代法学的发生发展有两个方面：一是近代法律文 化基本理念的发生与发展；二是理念与规范的逻辑 化、体系化。罗马法复兴 罗马法复兴是指十一世纪末、十二世纪初意大利兴 起研究优帝法典的风气，并逐渐风靡于西欧各国， 使得罗马法的原则和制度被当作权威或多或少地付 诸于司法实践。 罗马法复兴可分为两个阶段，分别产生了两个法学 学派，即注释法学派和评论法学派。 如同圣经是中世纪精神生活的绝对的最高权威 一样，国法大全是世俗生活绝对的最高权威。 国法大全的权威来自于罗马帝国传统，即所谓 的“罗马理念”：罗马帝国是基督教世界唯一能够想 象得到的存在形式，罗马帝国就是始终存在的、基 督徒的法律社会本身，这就是基督团体与帝国一致 性的信念。注释法学派（Glossators，十二十三世纪中叶） 近代法学的嚆矢，创建了第一个自主的法学体系 忠实于罗马法原典 运用经院哲学的辩证方法解决原典自身的矛盾 注重分析性阅读和个案化（非体系化）解决方式 活动中心：波伦亚大学 主要代表人物： 伊纳留斯（Irnerius，10551130），法学创建者 “法学百合”或“法学四博士”：布尔加鲁斯（ Bulgarus）、马尔提努斯（Martinus）、乌戈（Hugo） 、贾科布斯（Jacobus） 瓦卡里乌斯（Vacarius）、普拉森提努斯（ Placentinus，11201192） 阿佐（Azo，约11501230） 阿库修斯（Accursius，约11821260） 现代法学的鼻祖伊纳留斯于1087年在波伦亚开始其教学 生涯，深受赞誉，闻名而来的学生成群结队，以致于后人都 把他和波伦亚大学的奠基以及罗马法的复兴联系在一起。伊 纳留斯的工作不是以罗马法的节录和内容摘要为基础，而是 以优帝法典的原文为基础，把整部法典作为一个整体来把握 ，以注释的方法解决法典内在的矛盾和发现的问题，他确立 了注释法学派的工作方式和发展道路。 据说在伊纳留斯弥留之际，他的学生请他指定一个继承人， 他说：“布尔加鲁斯（Bulgarus）有一张金嘴，马尔提努斯 （Martinus）法律知识全面，乌戈（Hugo）理解法律，而贾 科布斯（Jacobus）与我一样。”贾科布斯继承了他导师， 但其他三人同样名垂青史。 四博士之后著名的注释法学家有三人，即瓦卡里乌斯（ Vacarius）、普拉森提努斯（Placentinus，11201192） 和阿佐（Azo，约11501230）。最杰出的是阿佐，当时人 称：“不读阿佐的著作不能担任法官。”阿佐最得意的弟子 就是注释法学派的集大成者阿库修斯（Accursius，约1182 1260），其所著罗马法典研究讲义被后人奉为罗马法 的标准注释。当时法谚称：“法院不必考虑标准注释不承认 的原则。”注释法学派的注释方式分为两类：一是法典体系的总注释 ，二是法源个别内容的注释。法典体系的总注释指说明法典各体系的内容摘要，又分为 ：第一，序言与题材，即讲演或论著的绪言或前言；第二章节 序文，为各章节有关法内容的总说明；第三，法条序言，为各 法条或敕令的概说；第四，法条的语注，包括定义说明，例示 解说等。法源个别内容的注释是法条本身的义注，尤重视个别法条 的含义及各法条的关联与区分，期以提出法律定义的界限与一 般法律原则，包括：第一，类似章句之归纳与新敕法援用摘要 ；第二，法条疑难的提出；第三，区分与鉴别；第四，论证； 第五，事实问题。注释法学派的文献类型包括：讲义集；法律 注释大全；法案入门与法案释义；法条论述；法概念之区分； 学说争论、研议及鉴定。注释法学家们唯一工作是解释，因为确信整个法典具有统 一的理性，因此要求彻底探究全部文本合理的整体涵义，并以 前后一贯的演绎推理方式来解决文献内部的矛盾和冲突。经院哲学方法 这种方法在十二世纪头十年在神学和法学两个领域 发展成熟，它预先假定某些书籍的绝对权威性，它 们被认为包含着一个综合性的和完整的体系。但是 ，自相矛盾的是，它也假定文本里可能存在疏漏和 矛盾，因此，它就把文本的概述、疏漏的填补以及 矛盾的解决作为主要任务。 在十二世纪，这种方法被称为“辩证的”，这个词的 含义是寻求对立事物的和谐。 法释义学是原本意义上的法学，即研究规范的学科 ，目的是解释这些规范的内在联系，构造一个完美 无缺、逻辑自洽的规范体系。 注释法学派的教学法 第一，在讲述原文前，我将就每一章给你们作一个提要； 第二，我将就（该章包括的）每项法律的要旨向你们作尽可 能清楚、明确的陈述； 第三，我要从校正的角度阅读原文； 第四，我将简单地重述法律的内容； 第五，我将解决明显的矛盾，附带说明（从原文中提炼出的 ）一般法律原理（“Brocardica”），并且对这些法律进行划 分，巧妙地提出这些法律中所涵盖的有用的问题，并在神圣 的上帝给我的能力范围内给予解答。 如果有一项法律值得重讲或者因为其名气大，或者因为 其有难度我将在晚上予以重讲。 如果你们愿意，我在一年中安排两次辩论，一次在圣诞节前 ，一次在复活节前。注释法学派的贡献 注释法学家奠定了评论法学派研究的基础，由于 有标准注释的权威理论，评论法学派才能发展该 理论在实务上的运用。 注释法学家也奠定了后来整个欧洲法学的基础， 即逻辑的方法和释义学的传统。 注释法学家使社会生活的重大纷争不再以非理性 的生活习惯，或者由暴力来解决，而是将其转化 为法律问题，依据一般的事理规则来作理性的讨 论，这使公共生活合理化、法律化，从而使欧洲 文明成为诸多文明中唯一的法治文明。 评论法学派（Post-glossators，十三世纪晚期 十五世纪初） 将罗马法与特别法相结合，使罗马法能够 引导和支配法律实务，促使欧洲普通法的产生 加强研究工作的实务性 更自由地解释原典和更大胆的创新 活动中心：贝鲁吉亚大学 主要代表人物： 席诺（Cinus de Pistoia，12701336） 巴尔托鲁（Bartolus，13131357） 巴尔杜斯（Baldus，13271400） 保罗（Paulus，卒于1441年） 评论法学派兴起于十三世纪后半叶，其第一个杰出代表 是席诺（Cinus de Pistoia，12701336），他是评 论法学派的奠基人。席诺的弟子巴尔托鲁（Bartolus， 13131357）、以及巴尔托鲁的弟子巴尔杜斯（Baldus ，13271400）是评论法学派的顶峰。评论法学派末期 的代表是保罗（Paulus，卒于1441年）。 巴尔托鲁是西方法律史上举世无双的法学家，他被同时 代的人称为“法学之光”、“法学明灯”、“法学之星 ”，在大约一百年的时间里，他的名字几乎就是法律家 的代号，有法谚说：“非巴尔托鲁派者非法学家。”巴 尔托鲁极为重视法律实务，阿库修斯的标准注释经他发 扬后，罗马法对实务的影响又更上了一层楼。 巴尔托鲁的得意弟子巴尔杜斯对罗马法和教会法都有很 高的造诣，尤其擅长撰写法律鉴定（法律意见）。师徒 二人对后世的法学都有深远的影响。评论法学派的评释内容： 第一，讲义，包括原典法源的区分、总况说明 和词句说明，法源之判例选集，一般法律学说 和观点，对立法条的解决。 第二，法律问题与诉讼评释，包括解决个别法 律问题和实务鉴定。 文献类型：第一，评释法典中各法条之研究； 第二，判决之研究；第三，特殊法律问题之研 究；第四，法学编纂；第五，法律实务判例集 ；第六，习惯法编纂；第七，固有法之研究； 第八，补遗。欧洲普通法（ius commune）：评论法学派的 后期，即十五世纪后形成的学术化法律体系，是 评论法学派将罗马法与法律实务加以紧密结合的 产物，它在大多数欧洲国家成为法律渊源体系的 一部分。它既是一种补充性的共同法律，同时又 是一种范式法。因为普通法是理性的命令，因此 它不但可以适用于特别法未作规定的场合，而且 可以成为判断特别法解决问题之适当性的标准。评论法学派的主要贡献是将罗马法加以改造 ，使之与现实生活相结合，尤其是与法律实务相 结合，经他们加工改造后的罗马法才能为西欧各 国所接受。巴尔托鲁认为，法律可分为普通法和特别法，两者发生冲 突时，应优先适用特别法。在意大利，罗马法是普通法， 城市法是特别法，所以，城市法因其特殊性而具有优先适 用的效力。但是，城市法的特殊性同时要求对这种法源应 作严格的限制解释。因此，意大利实务操作的结论是：在 尊重多样性的前提下追求学术上的统一。然而，在罗马法 学家们持久而深入的参与下，实际结果难以避免统一于普 通法的趋势。同时，素材的扩大也反过来影响对普通法的 处理方式，有一些制度，甚至整个部门，在优帝法典中都 全无规定，如刑法、诉讼程序、商法、夫妻财产制、土地 利用权利、社团法等等，它们都是由评论法学家开始作学 术性的阐明。这又迫使他们更自由、更无顾忌地解释优帝 法典。他们通常是借助于大胆的辩证方法，无所顾忌地改 变法源原本的意义。比如，由占有禁令推出纹章及商号保 护，由全然不同的罗马法范畴推出土地所有权与用益物权 的区分，由嫁妆的规定推出夫妻财产共有制。罗马法继受（Reception）。复兴的罗马法与各国法的 互动最终导致两者或多或少的结合，这就是法律史上 著名的罗马法继受，即西欧日尔曼各国法律体系对罗 马法原理和精神的摄取，尤其是14001700年发生在 德意志国家的摄取过程。 日耳曼君主正式继承罗马帝位始于公元800年，教皇为查理 曼加冕，授予其“查理奥古斯都”的尊号。公元962年，东法 兰克国王奥托由教皇加冕为帝，新帝国在形式上是查理曼帝 国的延续，这就是神圣罗马帝国的开端。十五世纪后罗马皇 帝帝位与德意志国王合而为一，又称“德意志民族神圣罗马 帝国”。 德国就是一个很好的例子，罗马法专家在成为德国司法的主 导力量之后，他们虽然在理论上承认应优先适用固有法，但 在实践中却千方百计限制固有法的适用，他们的理由是罗马 法具有当然的效力，而固有法的效力要由当事人自行举证， 而事实上此种举证很难得到承认，而且当罗马法和固有法发 生冲突时，他们以罗马法是理性的法律为由来排斥固有法， 结果使本应是主要法源的固有法反而成了一种例外。 意大利在近代以前长期处于分裂局面，各个地区的继受相差很大， 威尼斯就始终不承认罗马法的效力，威尼斯规定，在法律没有规定 的情况下，由法官自行斟酌作出判决。因为神圣罗马帝国的皇帝们 利用罗马法对抗教皇的权威，所以，罗马教廷痛恨罗马法，据说伊 纳留斯就曾因为支持皇帝反对教皇而被开除教籍，教皇曾下令禁止 神职人员研习罗马法。不过由于教会法和罗马法的亲缘关系，这个 禁令最后成了一纸空文。 十三世纪之后，法国王室法院的判决逐渐为北部地区建立了一种补 充性的普通法，因此，法国北部没有正式继受罗马法，即使引用罗 马法，那也只是作为理论依据。不过事实上，仍有许多原则和规则 是从罗马法假借而来，所以人们也说它和罗马法的关系是对罗马法 原则制度的特别继受，而非一般继受。 德国的继受主要通过审判制度的变革。十五世纪时德国法院将口头 审理改为书面审理，审判方式的变化使没有经过专门法律教育的贵 族法官和陪审员不堪胜任，为罗马法专家进入法院大开方便之门。 罗马法影响法院司法实务主要有两种具体途径：一是“卷宗移送”， 即法院将案件交由大学法学院裁判。判决由法学院全体教授组成的 审判团作出，法院有宣示的义务，判决依据主要是罗马法。此项制 度一直沿用到十八世纪，对罗马法的继