第十章 建设工程合同管理法规10.1 建设工程合同管理法规的概念 10.2 建设工程合同管理法规的立法现状 10.3 建设工程合同的特征 10.4 建设工程合同的签订 10.5 建设工程合同的履行 10.6 建设工程合同的索赔 10.7 建设工程勘察设计合同 10.8 建筑工程施工合同 10.9 工程建设其他相关合同10.1 10.1 建设工程合同管理法规的概念建设工程合同管理法规的概念1、建设工程合同管理法规是指调整建设工程合同管理活动中 发生的各种社会关系的法律规范的总称。 2、广义的建设工程合同管理法规不仅包括国家制定颁布的所 有有关建设工程合同管理方面的法律规范，还应包括其他法 规中涉及建设工程合同管理的规定。 3、合同，又称契约，是当事人之间确立一定权利、义务关系 的协议。 4、广义的合同，泛指一切能发生某种权利、义务关系的协议 。5、建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的 合同。 建设工程合同包括工程勘测、设计、施工合同。 除建设工程合同以外，工程建设过程中还会涉及许多其它合 同，如设备、材料的购销合同，工程监理的委托合同，货物 运输合同，工程建设资金的借贷合同，机械设备的租赁合同 ，保险合同等等，它们分别由合同法和相关法规加以调 整。10.2 建设工程合同管理法规的立法现状 1、我国先后制定了经济合同法、涉外合同法和技术合同法。 但随着改革开放的深入和发展，这三部合同法已不适应社会 的需要，为此，全国人民代表大会九届二次会议讨论通过了 中华人民共和国合同法，并于1999年10月1日起正式施 行，原有的三部合同法随之废止。 2、合同法将建设工程合同单列出来，针对建设工程合同的特 点做出了更为具体的规定，已成为建设工程合同管理中效力 最高的法律依据。 3、此外，国务院及其建设部、国家工商行政管理总局等部委 还先后颁行了行政法规和部门规章： 国务院颁发的建设 工程勘察设计合同条例（1983年）、建筑安装工程承包 合同条例（1983）； 建设部发布的建设工程施工合同 管理办法（1993年）； 建设部、国家工商行政管理总局 共同发布的建设工程勘察设计合同管理办法（1996年） 等。 为规范合同格式及内容，建设部还先后制定发布了 建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同 、建筑装饰工程施工合同、工程建设合同等合同示范文本， 可供签订有关合同时参考、选用。 10.3 10.3 建设工程合同的特征建设工程合同的特征建设工程合同除具有一般合同共有的特征之外，还具有以下 特征： 1、合同标的的特殊性1）所谓标的，是指合同权利和合同义务所指向的对象。2）建设工程合同的标的是涉及建设工程的服务，而建设工程 又具有产品固定，不能流动；产品多样，需单个完成；产品 耗用材料多，所需资金大；产品使用时间长，对社会影响极 大的特点。这些都决定了建设工程合同的重要性，也使得建 设工程合同具有了一些有别于一般合同的法律特征。 2、合同主体的特殊性 工程建设技术含量较高、社会影响很大，所以，法律对建设 工程合同主体的资格有严格的限制，只有经国务院主管部门 审查，具有相应资质等级，并经登记注册，领有营业执照的 单位，才具有签约承包的民事权利能力和民事行为能力。任 何个人及其它单位都不得承包工程，也不具有签约资格。 3、合同形式的特殊性 我国法律规定，建设工程合同必须采用书面形式。 国际咨 询工程师联合会（FIDIC）制定了土木工程施工合同条件 等，世界银行制定了土木工程国际竞争性招标文件等 ，我国建设部、国家工商局制定了建设工程勘察合同、 建设工程设计合同、建设工程施工合同等示范性合 同文本。 这些范本对节省当事人的时间和精力，保证当事 人权利、义务的平等提供了极大的便利。 4、合同监督管理的特殊性正因为建设工程合同具有上述的特殊性，所以，国家对建设 合同的监督管理也十分严格，如工程承发包双方的资质要接 受有关部门的审查；建设工程合同签订以后，必须报有关建 设行政主管部门审查批准后才能生效；合同履行的过程，也 要接受有关部门的监督检查；建设工程的拨款、贷款、结算 ，要接受银行的监督等等。 10.4 建设工程合同的签订 10.4.1 建设工程合同签订的原则 10.4.2 建设工程合同签订的程序 10.4.3 建设工程合同的主要内容 10.4.4 缔约过失责任10.4.1 建设工程合同签订的原则 签订建设工程合同时，必须遵循合同法所规定基本原则。 1、平等原则 平等原则是指合同的当事人，不论其是自然人，还是法人，也 不论其经济实力的强弱或地位的高低，它们在法律上的地位一 律平等，任何一方都不得把自己的意志强加给对方。同时，法 律也给双方提供平等的法律保护及约束。 2、合同自由原则 合同自由原则是指合同的当事人在法律允许的范围内享有完全 的自由，他可按自己的意愿缔结合同，为自己设定权利、义务 ，任何机关、组织和个人都不得非法干预。 合同自由原则是 市场经济对法律提出的要求，没有市场自由就没有真正的市场 经济，合同自由原则主要表现在当事人有缔不缔结合同的自由 、选择与谁缔结合同的自由、决定合同内容的自由、选择合同 形式的自由、变更和解除合同的自由，当然，上述自由不是自 由放任，而是在法律允许的范围内所享有的自由。3、公平原则 公平原则是指以利益均衡作为价值判断标准，依此 来确定合同当事人的民事权利、民事义务及其承担 的民事责任。公平是一个比较模糊的概念。它具体 表现为：合同的当事人应有同等的进行交易活动的 机会；当事人所享有的权利与其所承担的义务应大 致相等，不得显失公平；当事人所承担的违约责任 与其违约行为所造成的实际损失应大致相当；当实 际情况发生重大变化导致不能维持合同效力时，合 同内容应得到相应变更等。由于公平概念的模糊性 ，从而也授予法官较大的自由裁量权。 4、诚实信用原则 诚实信用原则简称诚信原则，是指合同当事人在行使权利、 履行义务时，都应本着诚实、善意的态度，恪守信用，不得 滥用权利，也不得规避法律或合同规定的义务。它是市场经 济活动中的道德准则在法律中的体现，也是维护市场经济秩 序的必然要求。 诚实信用原则是一切民事行为都应遵守的 “黄金原则”，它可平衡当事人之间及当事人与社会之间的利 益关系，在法律规定不明确时，法院可据此行使公平裁量权 ，因此，它还可在一定程度上弥补法律规定之不足。 5、遵守法律，尊重社会公德，不得损害社会公共利益的原则 合同法规定：“当事人订立合同、履行合同，应当遵守法 律、行政法规，遵守社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损 害社会公共利益”。这就要求当事人在订立合同时，必须按 照法律的规定来订立，不得采用欺诈、胁迫等有违社会公德 的手段，更不得损害社会经济秩序和社会公共利益，否则， 其合同将不具有法律效力。这些都是法律为防止当事人滥用 权利进行的约束，也充分体现了法律对社会的保护。 10.4.2 建设工程合同签订的程序 建设工程合同的签订需要经过要约邀请-要约-承诺三个步 骤。 1、要约邀请 要约邀请是指当事人一方邀请不特定的另一方向自己提出要 约的意思表示。在合同法中，要约邀请行为属于事实行为而 一般没有法律约束力，只有经过被邀请的一方作出要约并经 邀请方承诺后，合同方能成立。在建设工程合同签订的过程 中，发包方发布招标通告或招标邀请书的行为就是一种要约 邀请行为，其目的在于邀请承包方投标。在建设工程合同签 订程序中有一个显著的特点：受要约人（承诺人）是特定的 ，而要约人是不特定的。 2、要约 1）要约是指当事人一方向另一方提出合同条件，希望另一方 订立合同的意思表示。提出要约的一方称为要约人，另一方 称为受要约人。要约是以签订合同为目的的一种意思表示， 首先必须符合签订合同的原则，其内容必须明确具体，并应 包括合同所具备的主要条款，而且必须向受要约人提出。要 约具有法律约束力，要约生效后，要约人不得擅自撤回或更 改。 2）在建设工程合同签订过程中，承包方向发包方递交投标文 件的投标行为就是一种要约行为，投标文件中应包含建设工 程合同应具备的主要条款，如工程造价、工程质量、工程工 期等内容，作为要约的投标对承包方具有法律约束力，表现 在承包方在投标生效后无权修改或撤回投标以及一旦中标就 必须与发包方签订合同，否则要承担相应责任等。 3、承诺 1）承诺是指受要约人完全同意要约的意思表示。 2）它是受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的允 诺。 3）承诺的内容必须与要约完全一致，不得有任何修改，否则 将被视为拒绝要约或反要约。承诺必须在要约规定的有效期 内向要约人提出，而承诺生效的时间就是要约人收到要约的 时刻。 4）承诺人(受要约人)作出承诺后，即受到法律的约束，不得 任意变更或解除承诺。 5）在招投标中，发包方经过开标、评标过程，最后发出中标 通知书，确定承包方的行为即为承诺。中华人民共和国招 标投标法规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出 之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书 面合同”。因此，确定中标单位后，发包方和承包方各自均 有权利要求对方签订建设工程合同，也有义务与对方签订建 设工程合同。 10.4.3 建设工程合同的主要内容 建设工程合同除了标的、数量和质量、价款或者酬金、履 行期限、履行地点和方式、违约责任、合同纠纷解决方法等 合同法规定一般应包含的条款外，还必须约定以下主要 条款（以建设工程施工承包合同为例）： 1、合同文件的组成部分 在这一条款中应明确建设工程合同除合同本身外，还包括洽 商、变更、明确双方权利与义务的备忘录、纪要和协议。 中标通知书、招投标文件、工程量清单或确定工程造价的工 程预算书和图纸以及有关的技术资料和技术要求也都是合同 的组成部分。 同时还应明确各组成部分的解释顺序。 2、建设工程项目的概况1）这一条款应明确写出工程的名称、详细地址、工程内容、 承包范围和方式、建筑面积、建设工期、质量等级等内容。2）在表述这些内容时应尽可能确切，以建设工程中的开工日 期为例，不能出现“大约、左右”之类的词语，如签订合同时 确切的开工时间无法确定，则应明确如何确定开工日期，如 可表示为“以甲方下达书面开工令载明的日期为正式开工日 期”等。同时，明确提前竣工、延误工期的奖惩办法。3、建设工程合同当事人的责任 这一条款包含两部分内容： 1）甲、乙双方驻工地代表的职权范围。这一条款直接关系到 工程建设过程中签证的有效性问题。一般应在合同中明确甲 、乙双方驻工地代表的姓名及其职权范围，还可以在合同中 明确驻工地代表签证的限额，这样有利于发生问题后能够按 双方约定的职权范围及时解决，不至于因权限不明、互相推 诿影响工程工期。 2）甲、乙双方的职责。这一条款应尽量制定得详细，明确 划分双方的职责范围，使双方能够各司其职，将建设工程顺 利完成。一旦发生任何一方不履行合同规定的义务情况，也 可以按合同规定的方式处理。 4、建设工程合同款与支付 这一条款中应写明约定工程造价的依据、确定工程造价的方 式（是按甲、乙双方审定的工程预算还是按招标工程的决标 金额等）、约定工程造价的调整方式（是实行固定价格还是 可调价格，如为可调价格，还应明确可调因素，如工程量增 减、甲方认可的设计变更、材料的价格调整等）。同时应约 定工程造价的方法、程序和时间。这一点无论对于哪一方都 是非常重要的。 5、竣工与决算 这一条款与承包方的利益有较大的关系，直接影响到承包方 工程款的取得。在实践中，因为这一条款约定不明确产生纠 纷的情况很多。尤其是在大量的边设计、边修改、边施工情 况下的“三边工程”履约过程中，由于合同造价的不确定，又 没有实现约定确定造