对法律原则四个重要适用方法的探讨【摘摘 要要】如何更好地限制法官的自由裁量权和更好地实现公平与正义是研 究法律原则适用方法的最终目的，本文就是围绕着这一最终目的而对法律原则 的具体适用方法进行探讨的。本文认为法律原则适用中最重要的方法是坚持比 例原则、更强的论证、类型化以及制定具体的适用程序这四个，并且对这四个 方法运用中的优点和应该注意的问题进行了分析，另外还对这四个方法运用中 的具体问题提出了一些观点和解决办法，比如对于如何进行法益的衡量、说理 论证中应注意的问题、法律原则适用中的具体程序给出了一些建议。另外本文 通过将这些方法与具体案例相结合，更加具体地对这些观点进行了阐述。 【关键词关键词】比例原则，法益衡量，更强论证，类型化，具体程序，规制权 力一、引言法律原则与法律规则相比较，具有模糊性、不确定性和抽象性等特征。在 适用法律原则时，要更多地考虑公平、正义、自由、平等、秩序等法律价值。 它无法像法律规则那样为法官提供解决纠纷所需要的、明确具体的实体评判准 则，而只能委诸于法官的自由裁量，而这往往又会造成法官审判的恣意，从而 损害了法律原则所追求的公平与正义。这时就需要对法律原则的适用确定一套 合理的适用方法，以解决这一矛盾。适用法律原则本身就是在赋予法官自由裁量权，以解决严格适用规则而可 能带来的不公，但是法官在适用法律原则时的权限又过于宽泛，如果不对它进 行合理的限制就会很容易造成法官审判时的恣意，从而不仅损害了当事人的利益，也违背了法律对公平与正义的要求。因为法律原则本身已经赋予了法官很 大的自由裁量权，所以在确定法律原则的适用方法时就要更多地考虑如何更好 地限制法官的自由裁量权。当然对法官自由裁量权过分的限制又会导致无法很 好地发挥法律原则的优势，所以在确定法律原则的适用方法时还要更多地考虑 如何更好地实现公平与正义。正因为如此，本文认为如何更好地限制法官的自 由裁量权和更好地实现公平与正义是确定法律原则适用方法的最终目的，是判 断一个方法合适不合适的标尺。本文就是围绕着这一最终目的而提出了一些法 律原则适用中的具体方法。如何适用法律原则是一件非常难的事情，本文并不能给出一套确定的方法， 而仅仅是对法律原则适用中的几个方法进行一下探讨，并提出了自己的一些观 点，以期能对该问题的最终解决有所帮助。二、适用法律原则时要坚持比例原则在具体案件中，法律规则同法律原则的冲突，其实质上就是隐藏在法律规 则背后的法律原则与该法律原则的冲突。那么此时就必须在诸多原则之间进行价值和法益的权衡。法官必须通盘考虑与具体个案相关的所有法律价值和道德 准则，即裁判者必须对具体案件中所有的法律原则和价值观念进行周全考虑。(一)如何坚持比例原则坚持比例原则要求法官必须借助于具体的案件事实进行法益的衡量。“原 则的要求具有更高程度的一般性,因而需要依照具体场合作解释1”，法官需要将法律原则融入到具体案件中进行衡量，从而进一步对相关法益进行权衡。该 方法在尊重现行法律体系的价值秩序的前提下，将抽象的法律原则、价值冲突 处理为具体案件中现实的法益冲突。法官通过考量不同法益受到保护及遭受损 害的程度，决定相关法律原则适用的优先性。在对法律原则进行权衡时要作一 系列考量:(1)考量受保护的法益的实现程度；(2)考量遭受损害的法益的受损害 程度；(3)为保护某个较为优越的法益而需侵害另一法益时，不得逾越达此目的 所必要的程度。另外在进行权衡时肯定会涉及到价值判断，这时法官“须适用 存于社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则,不能 动用个人主观的法律感情2”，即法官的权衡必须尽可能的摆脱自身的感情色彩、尽可能的客观公正。 当然如何对法益的实现程度和遭受损害的程度进行量化或者说仅仅是大体 上的量化是解决该问题的关键，这可以借鉴经济学上的效益分析、预期效益计 算、成本分析等方法。当然像人身损害、名誉受损这些不能用经济分析解决的 问题，可以根据经验和具体情况进行量化，比如说人身损害，就要考虑到当事 人恢复身体健康所需的费用、因耽误工作而造成的损失以及精神方面的损失等， 从而进行一个大致的量化。虽然法律中的各种利益往往很难量化，但是对于各 种特定的情况，通过不断地探索和经验的积累确定一套合理的量化方案还是有 可能的，这对最终有效合理地适用法律原则是极其重要的。(二)比例原则的再细分阿历克西进一步将比例原则分解为三个子原则，即必要性原则、适当性原 则和狭义的比例原则。借助这三项子原则，在适用法律原则时法官的自由裁量 权就会得到很大程度上的限制。1.必要性原则，即如果两个措施 M1 与 M2 都能以同样高的程度实现原则 P1，但对另一原则 P2 来说，措施 M1 比措施 M2 对 P2 的损害小，即相较于 M2，M1 对 P2 的损害较小，则为了最大化地实现各个原则就应当采取 M1 这项措 施。 2.适当性原则，即在原则 P1 与 P2 冲突时，如果有一项措施 M 试图以干预 P1 为手段来达到保护 P2 的目的，但实际上 M 无法达到所欲实现的目的，所以 不采取 M 这个措施也不会造成对于 P2 的损害，如果采取措施 M 则不仅无法实现 P2 反而会侵害到 P1，因此为了最大化地实现各个法律原则就不应采取 M 这项措1 英米尔恩：人的权利与人的多样性人权哲学，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社 1995 年版，第 24 页。 2 杨仁寿：法学方法论，中国政法大学出版社 1999 年版，第 136 页。施。 3.狭义的比例原则，即如果法律原则 P1 与 P2 相碰撞，若 P1 被侵害的程度 越高，则 P2 受保护的重要性就必须随之越高。也就是说，必须比较 P1 被侵害 的程度与 P2 受保护的重要性的高低，若 Pl 被侵害的程度越高，则 P2 受保护的 重要性就应当越高，若 P1 被侵害的程度已经提高，但 P2 受保护的重要性并未 由此而得到提高，那么对 P1 的限制就是不合理的。 阿历克西提出的三个子原则其实也是很抽象、很模糊的，在具体运用中需 要要结合具体的案件进行把握，即要与具体化的要求结合起来。上述三个子原 则的核心就是要对各个相关的法益进行权衡，这种权衡当然需要法官进行深思 熟虑的论证，但是法官的能力、经验毕竟有限，而且也有好多法官责任心较弱， 所以如何保证法官权衡的公正性和公平性是最难的也是最关键的。通过为法律 原则设立具体的适用程序，使法官能够更多地与当事人和律师等进行互动，使 当事人和律师的意见甚至法律职业者的意见能够合理地影响法官的判断，可能 是一个比较好的方式。关于法律原则适用时的程序问题，在文章的最后有详细 的阐述。 需要指出的是，即便是严格按照比例原则对各个法律原则进行权衡，由于 在权衡时需要进行价值判断，所以不同法官就会做出不同的权衡，但是这并不 意味着这种衡量就是非理性的，因为理性并不等同于百分之百的确定性。我们 都知道在法律领域，只要涉及价值判断，就不可能有绝对的对与错。比例原则 为我们提供了思考方向上指引，也正是借助于比例原则，价值判断才得以最大 程度的客观化，法官的自由裁量权才得以被合理规制。(三)案例分析下面我们通过两个案例即四川泸州情妇遗赠案和德国情妇遗赠案来具体阐 释比例原则。 1.案件事实(1)四川沪州“情妇遗赠案”的案件事实：蒋某与黄某于 1963 年 5 月登记结婚，婚后夫妻关系一直较好，并收养有一 子。1990 年 7 月，蒋某继承父母遗产而取得面积为 51 平方米的房屋一套。 1995 年因城市建设，该房屋被拆，拆迁单位将一套面积为 77、2 平方米的住房 安置给了蒋某，并以蒋某的名义办理了房屋产权登记手续。1996 年，黄某与比 他小近 30 岁的张某相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。2000 年 9 月， 黄某与蒋某将蒋某继承所得房产以 8 万元的价格出售。双方约定在房屋交易中 产生的税费由蒋某负担。2001 年春节，黄某、蒋某将售房款中的 3 万元赠与其 养子。2001 年初，黄某因肝癌晚期住院治疗，于 2001 年 4 月 18 日立下书面遗 嘱，将总额为 6 万元的财产赠与张某，其中包括出售前述房屋所获款的一半即 4 万元，及住房补贴金、公积金、抚恤金和自己所用的手机一部等。2001 年 4 月 22 日，黄某因病去世。黄某的遗体火化前，张某偕同律师上前阻拦，并当着 蒋某的面宣布了黄某留下的遗嘱。当日下午，张某以蒋某侵害其财产权为由诉讼至泸州市纳溪区人民法院。(2)德国“情妇遗赠案”的案件事实：1965 年一名已婚但无子女的男子死亡，他于 1948 年在一份遗嘱中，将自 1942 年起与之像夫妻一样生活的一离异女士立为唯一继承人，这不仅排除了其 妻子的继承权，也将其两个姐妹排除在继承之外。该男子死亡后，其情妇、妻 子及姐妹围绕着遗产继承发生了争执。先是其情妇向柏林州法院提出申请，要 求作为唯一继承人。柏林州法院和州高等法院相继驳回了其情妇的申请。接着， 其妻子向法院提出申请，要求获得四分之三遗产，而其情妇提出自己享有四分 之一遗产。柏林基层法院的遗产法庭颁发了相应的继承证书。 此时，被继承人 的两个姐妹也向基层法院提出申请：一是要求继承其兄弟的相应遗产。二是要 求在该诉讼中获得诉讼费用救助。遗产法庭裁定拒绝承认二人享有继承权和诉 讼费用救助权利。 二人既不服法院关于处理情妇继承遗产的第一项裁定，也不 服法院关于拒绝诉讼费用救济的第二项裁定，向柏林州法院提起抗告，被州法 院驳回。二人又向州高等法院提起再抗告。州高等法院将本案呈报联邦最高法 院。1970 年 3 月 31 日，联邦最高法院在其判决中最终支持柏林州法院和州高 等法院的立场，驳回了姐妹二人的请求。 2.裁判理由及结果(1)四川沪州情妇遗赠案裁判理由及结果“该案判决结果为:法院依据中 华人民共和国民法通则第七条的规定，驳回了原告张某女的诉讼请求。具体 理由如下:首先，遗赠人黄某男与被告蒋某女结婚多年，夫妻双方理应相互扶助、 互相忠实、互相尊重。但遗赠人黄某男与原告张某女认识以后，一直同居生活， 该行为与中华人民共和国婚姻法的相关法律规定相违背。其次，遗赠为一 种民事法律行为，应当符合法律规定的成立和生效要件。该案遗赠人黄某男因 与原告张某女的非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产和本应属于该案被告蒋某女所有的财产赠与原告张某女，该行为违反公共秩序和社会的善良风俗，为社 会公共道德所不容，严重破坏了社会风气。该行为为法律所禁止，为社会公德 和伦理道德所不许，且该行为侵犯了被告蒋某女的合法权益，无论是从法理上 还是从情理上都是讲不通的。最后，法院以遗赠人黄某男的遗赠行为违反法律 规定和公序良俗、损害社会公德和破坏公共秩序为由，确认该遗赠行为无效。 对原告张某女要求被告蒋某女给付受遗赠财产的主张不予支持。同时法院支持 了被告蒋某女要求确认该遗嘱无效的诉讼请求。”(2)德国情妇遗赠案裁判理由及结果“德国联邦最高法院的判决理由论述如 下:首先，在该案中，该男子作为被继承人通过遗嘱这种合法的终意处分行为， 将与其如夫妻一般共同生活的女士确定为继承人，这将其姐妹排除在继承之外， 但该遗嘱并不会因为违反德国民法典第 138 款所规定的善良风俗而归于无 效。其次，德国民法典中的继承法受遗嘱自由原则的支配。依据德国民 法典，如果行为人以遗嘱的方式给予他人财产，且该遗嘱会损害到其亲属所 享有的特留份权利，那么，该嘱可能会归于无效。而本案当中，被继承人的动机和行为似乎并不值得赞扬，但其终意处分行为还是应当受到遗嘱自由原则的 保护的；最后，德国民法典第 138 条第 1 款有关善良风俗的规定应着眼 于法律行为本身。该案中，被继承人和其情夫的生活方式在道德上理应受到谴 责，但这并不能对该案的裁判结果产生实质性的影响。在本案中，如果该男子 立下遗嘱是为了让该情妇继续与之保持通奸关系，那么，该男子立遗嘱的法律 行为就应当被认为是违反公共秩序和善良风俗的，继而被认定是无效的。”3.评析 在四