理论动态理论动态引入契约理念引入契约理念-创新高校学生管理制度创新高校学生管理制度 余雅风构建科学的高校学生管理制度是关系到高等教育功能能否有效实现的关键。 从高等教育的功能与学生培养的视角看，以人为本是高校学生管理制度的价值追 求。传统的凭借高校权威实施学生管理的模式，已不适应我国高等教育的发展。 在当前我国社会变革的背景之下，以科学理念为价值基础创新高校学生管理制度， 对于促进高校学生管理的法治化，具有十分重要的意义。 一、契约式管理：以人为本理念的制度体现一、契约式管理：以人为本理念的制度体现 契约是一种双方或多方的法律行为，这种双方或多方的法律行为体现出不同 利益的个体在维护自身权利过程中的博弈、合作、协商和对话。尽管大陆法系和 普通法系的国家对契约的理解有所不同，但契约成立的两个要素却是相同的：一 是契约双方彼此平等相待，契约双方的权利、义务和地位对等；二是契约双方自 愿、自由地彼此施加约束，契约双方彼此达成同意和允诺。其内涵一是一切社会 关系都可以由契约关系来概括，社会的一切关系都具有契约关系的属性；二是契 约必须以社会利益为依托，以社会利益为参考。目前，有学者认为，所谓广义综 合契约，就是“运用契约规则的方式和效力来表现人际中的正义、合理、公平的 伦理理念” 。 社会契约“并不是上级与下级之间的一种约定，而是共同体和它的各个成员 之间的一种约定。它是合法的约定，因为它是以社会契约为基础的；它是公平的 约定，因为它对一切人是共同的；它是有益的约定，因为它除了公共幸福外就不 能再有任何别的目的；它是稳定的约定，因为它有着公共的力量和最高的权力作 为保障。 ”契约社会观念除了以平等观念为前提，以自由意志观念为核心，以权 利观念为基础外，还发展出协作观念、义务责任观念、诚实信用观念和法律拘束 观念。其中，平等观念、自由意志观念、义务责任观念、诚实信用观念是构建高 校学生管理的契约模式。 第一，平等观念。平等观念是现代契约观念的前提，也是教育法的基础。对 公共组织而言，公平对待每个委托人并为其提供服务比效率更重要， “法律面前 人人平等”同样也包括了高校与学生地位的平等。正是基于高校被授权实施学生 管理的考虑，法律确定了与其地位、角色相适应的权利与义务，从而在高校与学 生之间公平地设置权利与义务。尽管高校与学生在具体的权利与义务上并不对等， 但这并不意味着双方当事人的地位不平等。地位的平等既有权利与义务对等的法 律地位平等，也有权利与义务不对等的法律地位平等。而且按照现代契约理论和 契约法的现状，绝对的对价制度事实上已不存在，契约强调的是双方的相互依赖 性，权利与义务不对等不能视为双方地位不平等的理由。基于高等教育的民主性， 不宜强调高校与学生主体地位的不平等和学校的单方特权。 第二，自由意志观念。契约是双方当事人的合意，是当事人双方自由意志的 一致表示，当事人的真实意愿是契约成立和产生效力的首要条件，并由此形成了 契约的自由意志观念。强调自由意志观念，有利于学校尊重学生的权利与意愿， 防止学校借契约的形式实施单方强制命令。这里应包括两个方面的含义：一是在 教育民事关系中，高校必须尊重学生的意志，不得将行政权力的强制性延伸至民 事领域中来；二是在教育行政关系中，高校学生管理规章、公约、决定等规范的 制定应体现民主性，保障学生的有效参与和监督，使高校的管理真正基于社会公 益。第三，义务责任观念。义务责任观念是现代契约的重要组成部分，它强调权 利与义务的统一，强调平等主体之间的相互责任与义务。在高校学生管理过程中， 义务责任观念的确立，不只是学生对学校管理的服从，对义务的履行和对责任的 承担，更主要的是强调学校对双方约定义务的履行和守法义务的承担。契约一经 成立和生效，学校就必须履行契约义务，承担责任，任何特权、部门利益都不应 成为免责的事由。 第四，诚实信用观念。契约以诚信为基础，要求双方当事人恪守承诺、积极 履行契约义务。诚信本身作为原则已超越了私法领域而进入公法领域。高校诚信 观念的培育，对我国尤其具有现实意义，因为当前学生诚信观念的培育，也是高 等教育的任务之一，而高校自身诚信意识的提高，无疑有助于学生诚信意识的提 高。 在高校学生管理中引入契约理念规范高校与学生的关系，是高校学生管理法 治化的重要途径，不但可以促进高校依法治校、依法管理的进程，而且对于体现 对学生的人文关怀、以学生为本和服务于学生的原则具有重要意义。 二、契约在高校学生管理中的引入二、契约在高校学生管理中的引入 高等教育收费制度以及现代民主法制社会的建立，使高校与学生的关系发生 了质的变化。学生开始缴费上学，虽然学生所交纳的学费并不足以抵消生均培养 成本，但这已使高等学校与学生的关系由过去单一的纵向行政关系转变为包括花 钱购买教育服务的消费关系在内的多重法律关系。学生的权利被强调和重视，学 生已成为教育法律关系中独立的重要主体，这些都要求高校对学生的管理方式也 应发生相应的变革。基于高校与学生法律关系在性质上的分化，契约式管理也应 采取不同的形式，并严格遵守不同形式契约的原则。 1民事契约对高校与学生关系的规制 在校方提供教育服务和生活服务的过程中，高校与学生之间存在民事法律关 系。比如，高校与学生之间存在一定的民事合同关系。学生的报考和高校的招录， 相当于合同缔结中的要约与承诺；学生入学，要向校方缴纳学费，作为回报，校 方应提供一定质量的教育和生活服务。在学生付费，学校及其内部机构提供服务 的领域，学校与学生地位平等，若有违约则必须承担法律责任。另外，学校的内 部事务管理不能侵犯学生的财产或人身权利，等等。学生身份的消费者性质，要 求高校，特别是公立高校，作为教育公共部门，要提供相应的公共服务及其物质 条件，其中包括承诺的教育水准、充分的校园安全、足够的教学设备、良好的学 习与生活条件等。在高校提供的生活服务领域，高校不应以管理者姿态侵犯学生 作为消费者的权利。 高校和学生之间的民事服务关系，是一种平等的民事契约关系。学生享有完 全的自由、平等权利，有权要求学校提供高质量的服务，例如，高校在收取学生 缴纳的诸如学费、住宿、生活用品、网络服务、餐饮等方面的费用后有义务按承 诺提供相应的产品与服务。高校在特定范围内，特别是在确立、变更、终止民事 权利与义务关系的领域，如高校提供住宿、学生交纳费用；学生提供一定劳务、 学校支付一定劳务费等，通过高校或高校职能部门与学生之间订立民事契约，达 成一定目标，已成为世界各国普遍采纳的方式。从同为民事主体的角度来看，学 校和学生之间应该是一种平等的关系，双方都对对方既有权利又有义务。学校在 拥有对学生进行管理权的同时，学生也拥有维护自己权益的权利。学校不再拥有 绝对的权威，学生也不再是完全的被管理者，二者之间具有平等的地位。 目前，很多高校已开始通过与学生订立合同的方式实施学生的宿舍、餐饮管 理、网络使用管理、付费使用的校园资源管理。然而，通过我们对北京市部分高 校与学生签订的合同内容看，所谓的民事性质的合同大多流于形式。存在的问题主要是高校与学生签订的民事合同并未体现双方主体地位的平等，学生缺乏可选 择性权利；仅规定学生的义务，缺乏学校义务性规定，高校与学生权利与义务的 规定严重不对等；仅规定学生的违约责任，缺乏学校未提供合同承诺的服务的违 约责任；合同的制定缺乏学生参与，仅仅是学校职能部门意志的体现。2行政契约对高校与学生关系的规制 在学籍、学位、考试评估、教育教学秩序维护等教育教学管理领域，高校与 学生之间存在行政法律关系。依我国法律规定，经法律法规授权的社会组织，可 以成为我国行政关系中的行政主体，拥有一定的行政职权。高校就属于这一类行 政管理者，依有关教育法的授权，可以对学生进行教学管理，做出奖励或惩罚， 并自主决定是否对学生颁发毕业证或学位证。在这些活动中，双方之间并不具有 平等的地位，是一种强制性的命令与服从的关系。因此，从理论上可以认为，这 种关系属于一种特殊的公法上的行政关系。 行政契约在高校学生管理中的应用可以表现为两种方式：(1)高校的招生简 章、章程、校规是大陆法系国家学生管理的重要依据，在契约理念下，可以看做 是默示的行政契约的内容。由于高校与学生地位的差异，高校具有较大的主动行 政权，法律必须对高校的这类权力进行严格限制，教育行政部门应对这类契约实 施有效的监督。(2)高校与学生签订的带有行政契约性质的明示合同，是我国高 校实施学生管理的另一个依据。这类统一的格式合同通常由学校针对全校或一类 学生做出，可选择性、针对性和协商性较差，再加上高校的主动行政权，教育行 政部门对高校制定的这类契约的内容应进行合法性、合理性审查与监督。作为法 律授权对学生实施教育教学管理的组织，高校还必须履行教育管理职责。对学生 实施教育教学管理，既是高校的权力也是高校的义务，在这个领域高校没有可选 择权。高校的服务职能并不否认学校作为管理者的管理职能，只是要说明学校在 实施管理、维护正常教学秩序的同时，一方面要提高服务意识，履行为学生提供 服务的义务。另一方面，高校教育管理领域的行为，理所当然地应当受到宪法和 行政法的规制。 从行政契约范畴划定的分析看，将适用行政法规范与制约的高校学生管理契 约划入行政契约的范畴是适宜的，只要在学校和学生双方当事人之间存在着行政 法律关系，这种关系就无法由民事法律来调整，也不适用民事契约的规范，而必 须要由行政法律来规范，适用行政契约的理念。受国家教育行政管理机构的委托， 高校承担着一定的教育行政职能。在此职能下，高校要在国家法律的授权与限定 下，对在校学生的学籍、学位、成绩评估等方面进行管理。在这里，校方是管理 者，学生是被管理者。高校与学生之间的行政契约具有特殊性。 (1)高校与学生间的行政契约以实施教育行政管理为目的，是发生、变更、 取消与学生间的行政法律关系的合意，其行政性相当明显。从行政契约的行政目 的上来看，是为了行使法律所赋予的行政职能，实现国家教育行政管理目标，带 有公益性。 (2)行政契约的成立要有行政主体的介入。高校是受法律和教育行政部门授 权实施教育行政管理的事业组织，在对学生依法实施管理的过程中属于行政主体。(3)高校与学生间的行政契约中的合意是一种不完全的合意，是受限的合意。 高校与学生之间的行政契约是高校适用具有行政法性质的教育法律而采取的一种 行政行为，为了维护行政，必须保持高校在契约中的主导地位，从而引导契约向 所预期的方向发展。 (4)从高校与学生间行政契约双方的地位、权利、义务来看，因为特定教育行政目的的需要，造成高校的优势地位。 (5)从契约纠纷解决的角度来看，在行政契约中对双方意思自治的限制，决 定了行政契约纠纷不能依据普通的合同规则加以解决，而主要适用行政实体法律 规范和行政诉讼法律规范。 行政管理关系的契约化，体现了管理民主化、公开化的过程与程度。高等教 育是一个关乎广泛公民利益和社会公益的领域，契约观念同样可以用于理解和解 释高等学校的学生管理问题。将契约引入高校学生管理，不但为分析高校与学生 的权利与义务关系提供了一个新的理论视角，而且对于正确认识高校学生管理制 度的内在价值具有重要的实践意义。 三、限权：行政契约对高校权力的限制三、限权：行政契约对高校权力的限制 从契约视角看，高校制定的招生简章、内部章程、管理规章，可以视为对不 特定学生群体的要约而非要约邀请，入学可视为对学生的承诺。要约邀请属于广 告，承诺人在看到广告后可以针对要约邀请的内容做出协商或修改的建议后再发 出要约邀请。在公立高校接收学生入学的过程中，学生入学仅能承诺学校的要约， 并无对招生简章、内部章程、管理规章进行协商、修订的权利。 高校与学生之间行政契约的本质，既是高校用来维护教育教学秩序的手段， 又是学生对高校权力进行限制的方式。从维护教育教学秩序、实现高等教育功能 的视角看，行政契约的发动权属于高校，这是无法改变的，但法律法规却可以在 其中有所作为。法律应当对采用行政契约的范围、缔结权、缔结程序与方式、履 约责任、解除权的条