担保法与物权法中抵押权 之 差异比较 By 王亦骏，胡军， 高琳，彭朔弦，蒋俊鸿小组成员及分工介绍 王亦骏：第2部分，组稿 胡 军：第3，4部分 高 琳：第1部分，PPT 彭朔弦：第5部分，PPT 蒋俊鸿：审稿，主讲人目录提纲 一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较 二、抵押登记之差异比较 三、抵押的效力之差异比较 四、抵押权的实现之差异比较 五、最高额抵押权之差异比较 六、结语一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较物 权权 法 第一百七十九条 为为担保债务债务 的履行，债务债务 人 或者第三人不转转移财产财产 的占有，将该财产该财产 抵押 给债权给债权 人的，债务债务 人不履行到期债务债务 或者发发 生当事人约约定的实现实现 抵押权权的情形，债权债权 人有 权权就该财产该财产 优优先受偿偿。 担 保 法第三十三条 本法所称抵押，是指债务债务 人或者 第三人不转转移对对本法第三十四条所列财产财产 的占 有，将该财产该财产 作为债权为债权 的担保。债务债务 人不履 行债务时债务时 ，债权债权 人有权权依照本法规规定以该财该财 产产折价或者以拍卖卖、变卖该财产变卖该财产 的价款优优先 受偿偿。（一）抵押定义之比较一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较 两点不同：1实现抵押权的情形(扩大) 债务人不履行到期债务+当事人约定2实现抵押权的方法 笼统的规定,更符合民法契约自由 一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较物权法（第一百八 十条）债务 人或者第三 人有权处 分的 担保法 （第三十四条） （七）法律、行政法规规 未禁止抵押的其他财产 。 （六）依法可以抵押 的其他财产 。 （二）可抵押物范畴之比较一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较不同点： 最显著的变化是 担保法：所允许抵押的财产是依法可以抵押的财产。 物权法：所允许抵押的财产包括所有法律、行政法规未禁止抵押的财产，提供给了个人更大的自由。 一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较物权法 第一百八十四条 担保法 第三十七条 （六）法律、行政 法规规规定不得抵押 的其他财产 （六）依法不得抵 押的其他财产（三）禁止抵押物范畴之比较一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较担保法：只笼统规定“依法不得抵 押的其他财产” 物权法：明确“法律、行政法规规 定不得抵押的其他财产” 这里的法律是广义的还是狭义的，司 法实践中并没有规定，我们认为应当 作广义的解释。 不同点：一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较1、未确定财产的浮动抵押 浮动抵押权（Floating Charge）：“企业担保”、“浮动 担保”或“浮动债务负担”。 定义：抵押人以其现有的和将来所有的财产作为债权的 担保，当债务人不履行债务时，债权人有权以抵押人尚存 的财产优先受偿。 我国物权法：吸收借鉴英国法上的浮动抵押制度特色规定（四）抵押物特殊规定之差异比较 （表格见论文）一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较 （1） 抵押人的特殊性。 （2） 抵押客体不同。 （3）抵押权的效力不同。 我国浮动抵押特点：一、抵押定义、抵押物范畴之差异比较 2、抵押财产的价值 担保法：抵押人所担保的债权不得超出其 抵押物的价值 物权法：规定了不足部分由债务人清偿。 评价：物权法是允许抵押物的价值低于其所担保的债权的。这从另一个方面反映了 物权法扩大了双方当事人的自由。二、抵押物登记差异之比较 （一）抵押合同生效、抵押权生效与抵押登 记的关系之差异比较 物权行为理论的重点在于物权变动与原因行为的区分&物权变动以登记和交付为生效要件而不在于”物权行为”&“无因性” 二、抵押物登记差异之比较 担保法：抵押权合同与抵押权本身效力合一 物权法：区分，二者可以分离抵押权合同原因行为一般自合同成立时生效 抵押权登记物权变动行为 自登记时设立（在需要登记时） 二、抵押物登记差异之比较（二）对航空器、船舶、车辆抵押实行抵押登记 对抗主义or实行抵押登记生效主义之差异比较 登记生效主义：合意+登记=抵押权生效登记对抗主义：抵押合同成立=抵押权生效抵押权合同成立+登记=抵押权生效+对抗第三人物权法采用两种主义并存：动 产登记对抗主义不动产登记生效主义二、抵押物登记差异之比较航空器、船舶、车辆 担保法：类似不动产的处理采登记生效主义 物权法：作为动产登记对抗主义海商法、民用航空法：登记对抗主义 二、抵押物登记差异之比较（三）不动产登记之差异比较担保法：多头管理、分级登记 But 无统一登记机构和登记规则 物权法：确立统一登记制度 三、抵押的效力之差异比较（一）否定动产抵押登记的公信力 担保法司法解释：不区分不动产和 动产，均赋予抵押权登记以公信力物权法：赋予不动产抵押登记以公 信力，否定动产抵押登记的公信力 三、抵押的效力之差异比较物权法否定动产抵押权登记公信力原因： 1、因抵押合同创设，非因登记创设，登记仅具对抗第三人效力 2、不施行实质审查制度 3、登记错误无相应赔偿救济 4、动产抵押合同与登记簿不一致时，原则上：抵押合同记载为准 三、抵押的效力之差异比较(二)抵押物的转让 物权法不恰当地限制了抵押人的利益担保法：抵押人通知即可转让 担保法解释：第三人涤除权制度区分办理登记的抵押物和未办理登记的抵押物 物权法：强制性规范严格限制抵押人对抵押物的转让 四、抵押权的实现之差异比较（一）清偿顺序规则不同 1、平等主义模式 综综 2、权利功利主义模式 合合四、抵押权的实现之差异比较担保法与物权法冲突：数个动产动产 抵押权权 均未登记记 未经经登记记的动动 产产抵押权权效力担保法or 担保法解释释依照抵押合同成立 先后确定清偿顺偿顺 序 （担保法）不得对对抗第三人 物权权法按照债权债权 比例清 偿偿 （担解释释物 权权法）不得对对抗 善意善意第三人 四、抵押权的实现之差异比较（二）担保物权的实行期间不同 担保法：未置明文 担保法解释： a.存续期间：物权法定主义b.行使期间：用除斥期间模式限制 物权法： a.存续期间：物权法定主义b.行使期间：用主债权的诉讼时效模式限制 四、抵押权的实现之差异比较（三）物权法有效地降低了抵押权实现的成本担保法：预先支付大量成本e.g.一审、二审诉讼费用预付、律师费用、申请强制执行费用预付 物权法：与抵押人协议以抵押财产折价or以拍卖、 变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。If 双方没有就抵押权实现方式达成协议，则抵押权人 可直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 四、抵押权的实现之差异比较（四）在抵押权实现的事由上更加尊重当事人的意思 担保法：只有债务人不履行债务债权人才有权依法实现抵押权。 物权法：两种情况实现a.债务人不履行到期债务b.发生当事人约定的实现抵押权的情形四、抵押权的实现之差异比较（五）救济方式更加明确 1、抵押物价值减少的救济 物权法规定更全面 2、抵押权实现的方式 特别增加了抵押权实现侵害其他债权人利益 的救济措施 (37条）五、最高额抵押权之差异比较 定义：连续发生，最高债权额限度内 起源：德国民法 用途：银行业务 关于最高额抵押权的法律规定： 担保法，担保法司法解释，物权法物权法对最高额抵押改善（一）扩大了最高额抵押的适用范围 借款某项商品一定期间内连续交易合同a.一定期间内将要连续发生的债权 b.经当事人同意、最高额抵押权设立前已经存在的债权物权法对最高额抵押改善（二）放宽了对主债权转让的限制 主合同债权不得转让 a.债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让 b.但当事人另有约定的除外。 物权法对最高额抵押改善 （三）规定了最高额抵押协议的变更 变更时间：担保的债权确定前 变更方式：协议 变更内容：债权确定的期间，债权范围，最高债权额 限制性规定：变更内容不得对其他抵押权人产生不利影响物权法对最高额抵押改善 （四）规定了最高额抵押担保的债权确定情形（6种）1、约定确定期间届满； 2、没有约定或者约定不明确，自最高额抵押权设立之日起满二年后 3、新债权不可能发生； 4、抵押财产被查封、扣押； 5、债务人、抵押人被宣告破产或被撤销； 6、兜底条款六、结 语 完善贡献十分感谢同学们的专注聆听&崔吉子老师的悉心指导！2007.11.2