私法视野中的同性同居1一、同性恋印象 自古有之。有时成为社会风气。 古希腊，古罗马。 中国，汉哀帝为其典型代表。明代、清代有养 男宠之风。 典型电影：梅兰芳、霸王别姬中均有 表现、非诚勿扰、断背山、阿黛尔 的生活。 从古至今，整体上经历了一个由社会不宽容到 社会宽容，从法律不宽容到法律宽容的历史。2二、同性恋不正当的依据 （一）宗教依据 几乎所有宗教都禁止同性恋。以基督教为例， 圣经有四处涉及对同性恋的否定:3 一是创世记第19节所多玛的罪恶和士师记第19节中 基比亚人的恶行，所多玛城居民因欲行鸡奸被耶和 华毁灭，基比亚人则因同样的事被以色列人屠城。 二是利未记第18节耶和华对摩西宣布的有关淫乱的 禁令,其中说:不可与男人苟合,像与女人一样，这 本是可恶的。第20节中表明了处罚方式：人若与男 人荀合,像与女人一样，他们一人行了可憎的事， 总要把他们治死，罪要归到他们的身上。 三是罗马书第1节中关于人的罪恶中提到的：男和 男行可羞的事,就在自己身上受这妄为当得的报 应。 四是哥林多前书第6节和提摩太前书第1节中神的忠 告中两次提到亲男色是不义的。4 受此影响，欧洲大多数国家将同性恋视为 犯罪，施以极重刑罚。如： 342年，罗马帝国狄奥多希法典中明确禁止同性 恋。公元390年，教皇宣布同性恋为非法，应处 以当众烧死的处罚。 后来虽实现了政教分离，但关于同性恋为 罪错的态度却在世俗法沿袭了下来。 目前伊斯兰教国家仍然普遍将同性恋视为 犯罪，有的规定处以死刑。5 （二）传统习惯 绝对多数派对绝对少数派的不认同。 我国刑法中没有明确将同性恋定为犯罪的条文 ，但在1996年以前曾出现过依照刑法中“流氓 罪”条文将同性性行为者判刑的案例。 （三）医学因素 1、将同性恋视为精神疾病。 2、将同性恋与艾滋病相联系。6三、同性恋正当的理论基础 （一）医学上的依据 二十世纪初，被认为是精神疾病的一种。二十 世纪下半叶，一些学者逐渐认为同性恋并非疾 病。1973年，“美国精神医学学会”把同性恋 从精神疾病的诊断列表中去除。 中国，2001年新版的精神病诊断和统计手册 将同性恋从名单项目中取消。 在动物群体中也发现了同性恋现象。7 （二）社会建构理论 认为根本就不存在人类的性本质，无论是性、 性别还是婚姻，都是文化和环境造就的。认为 性是人类精神的产物。同性恋并非是一种客观 的，自然意义的事实，而是特定历史和文化背 景下的产物。医学上对同性恋的分类造成了同 性恋与异性恋之间的区隔,形成了异性恋对同性 恋的一种压迫话语。8 （三）现实需求理论 认为同性恋为一种广泛存在的社会现象，与其 放任其混乱，不如给其合法性地位，并对其加 以适当规范。 9 （四）基于人权的诉求 认为同性恋者有依据自己 性偏好选择伴侣的自 由，当这项自由不能得到满足时，其自由权受 到压制，同时他们也不能与其他人一样平等的 享受到各种社会福利。10四、争取同性恋正当化的标志性事件 1969年6月27日，在纽约发生了Stone wall事 件。被认为是美国乃至世界现代同性恋权利运 动的起点。 此后，同性恋解放阵线成立，并在各国成立了 各种同性恋组织。 我国台湾地区亦存在“台湾伴侣权益推动联盟 ”的民间组织。11五、各国法律对同性同居的态度 （一）承认同性同居关系，不承认同性婚姻关系 同居关系的立法表现： 加拿大的新斯科舍省 （Nova Scotia）表现为家庭伴侣 制度（domestic partnership），魁北克省表现为“民事 共同体制度”（civil union），在芬兰、挪威、瑞典表 现为“登记伴侣制度”（registered partnership），在 冰岛表现为“被承认的同居关系制度”（confirmed cohabitation），在法国表现为 “民事共用合约制度” （civil solidarity pact），在德国表现为“生活伴侣制度 ”（life partnership），在美国的佛蒙特州亦表现为“ 民事共同体制度”（civil union）。12 （二）既承认同性同居关系，也承认同性 婚姻关系 已有14个承认同性婚姻的国家。法国为最近一 个国家，英国即将通过同性婚姻立法。 如荷兰民法典第30条的第1款规定:“婚姻可以 由两个不同性别的人相互缔结也可由两个相同 性别的人缔结。” 又如比利时民法典第143条关于婚姻的规定修订 为：“两个异性之间或两个同性之间都可以缔 结婚姻”。 （三）既不承认同性同居关系，也不承认 同性婚姻关系13六、同性同居的规范以英国同性伴侣法为 例 （一）立法过程 2003年6月30日，英国政府公布民事伴侣： 一个承认同性配偶的框架 2004年3月31日，英国政府公布了“民事伴侣法 案”（Civil Partnership Bill）。 2004年11月18日，民事伴侣法终获通过， 并得到了皇室的同意。14 争点：civil partnership的组成者是否应当仅为 同性。 适用范围：英格兰、威尔士、北爱尔兰、苏格 兰。15 （二）影响立法的几种因素 1、其他国家对同性配偶法律地位的肯定 相比如欧洲大陆国家，英国的同性同居合法化较为 晚近。 2、保守的宗教界人士的反对 使得此部法律仍未明确否定婚姻的传统概念。 3、英国同性恋组织的争取 Stonewall通过各种途径推动此法的进展。16 （三）民事伴侣法的主要内容 1、民事伴侣的登记（民事伴侣的构成） 条件： a, 双方必为同性，而非异性。 b，其中任何一方不得已与他人结为婚姻关 系或同性伴侣关系且这些关系尚未消灭。 c，双方都已达16周岁。 d，双方关系非属法律禁止登记为同性伴侣 关系的亲等之内。17 2、民事伴侣关系的消灭 （1）一方或双方死亡。 （2）双方依法解除同性伴侣关系。 同性伴侣若要解除其相互间的关系，可以向法院申 请解除令（dissolution order）。同性关系的解除必 须通过法院，登记后一年之内当事人不得向法院提 出解除同性伴侣关系的申请。须向法院说明他们之 间的关系已破裂。如：a, 一方行为不合常理，如家 庭暴力行为，在性方面的不忠行为；b, 双方已分居2 年，对方同意解除；c, 双方分居5年；d, 一方对另一 方漠不关心长达2年。 双方伴侣关系解除的，有权平等分割共同财产，有 权继续居住在原居所，对孩子享有探视权。18 3、民事伴侣关系无效（nullity）与可撤销（ voidable） （1）无效 a ,不符合登记的实质性条件； B ,登记程序不合法。 （2）撤销 a, 缔结同性伴侣关系时一方意志不自由; b ,双方缔结同性伴侣关系时，一方患精神错 乱或其他不适宜结为同性伴侣关系的疾病； c,双方缔结同性伴侣时，一方已怀孕，而其 腹中之子非属另外一方； d,同性伴侣关系成立后，其中任何一方根据 2004年性别确认法的规定被确认为中性 人或双性人等等。19 4、民事伴侣间的权利与义务 （1）亲属权。知情同意，免予相互作证义务 等。 （2）相互继承权。 （3）更姓权。 （4）相互扶助的义务。 （5）对对方子女的扶养义务。 （6）避免家暴的权利与义务。20 （四）最新进展 2013年5月21日，英国下议院通过了在英格兰 与威尔士承认同性婚姻的法案。下一步将被移 交上议院辩论。21 七、我国当前法律关于同性恋、同性婚的 基本态度 对同性恋、同性同居：不禁止，不提倡，不规 范。 对同性婚：严格禁止。 婚姻法 第5条 结婚必须男女双方完全自愿。 第6条 结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得 早于二十周岁。 第8条 要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机 关进行结婚登记。 第9条 登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以 成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成 员。22 八、同性同居合法化的一个可能的突破口 婚内变性 2009年变性手术技术管理规范（试行）中 明确规定，拟做变性手术者必须满足如下全部 条件： （1）对变性的要求至少持续5年以上，且无反复过 程。 （2）术前接受心理、精神治疗1年以上且无效。 （3）未在婚姻状态。 （4）年龄大于20岁，是完全民事行为能力。 （5）无手术禁忌症。23 其条件（3）意味着若拟变性者已结婚，应先离 婚，才能变性。 但这种规定存在着诸种不妥：24 1、违背婚姻自由原则。 婚姻法第2条规定了婚姻自由原则，这一原 则既包括结婚自由，也包括离婚自由。 离婚自由意味着，离婚的决定应当基于婚姻当 事人自身的意志作出，而不能基于第三人的意 志作出。但是在 “未在婚姻状态”这一条款下 ，如果已婚者要进行变性手术，必须先要与对 方离婚，不管双方是否愿意离婚。这种强制性 规定严重侵害了当事人的离婚自由，其后果是 人为的增加离婚数量，破坏更多的家庭和谐。2526 老陈50岁，20年前身体 与心理逐渐出现女性特 征，在妻子与女儿的支 持之下，于2007年成功 变性。但在变性前被迫 离婚。变性之后仍与原 家人同居。 2、混淆了“同性结婚”与“同性婚姻”之别 “同性婚姻”既包括基于同性结婚产生的同性婚姻 ，也包括基于一方变性而产生的同性婚姻，而这两 者之间存在着极大的差别。 前者与“性取向”有关，后者与性取向无关。27 2002年民政部商请最高人民法院和公安部，印发了 关于婚姻当事人一方变性后如何解除婚姻关系问 题的答复（民办函2002127号）： “在办理结婚登记手续时符合结婚的实质要件和形 式要件，结婚登记合法有效，当事人要求登记机关 撤销婚姻关系的请求不应支持。如果双方对财产问 题没有争议，登记机关可以参照协议离婚处理，离 婚效力自婚姻关系解除之日起算，双方因财产分割 发生争议起诉至人民法院的，人民法院在解除当事 人婚姻关系的同时一并解决财产问题。” 答复承认婚内变性之后，婚姻关系仍然存续， 也即变相认可以基于婚内变性而产生的同性婚姻。28 3、立法过程缺失易性癖者话语利弊失衡 在变性者一方是否应先离婚的问题上，医疗机 构和易性癖患者之间存在着重大利益冲突。 被诉风险 vs. 家庭完整29 4、与既有司法判决精神相悖 2004年的高婷婷诉南京东方医院一案中，二审 法院认为，在法律未对已婚者变性作禁止规定 的情形下，应允许公民选择是否在变性前离 婚。30 九、学者的努力 以李银河为代表，其理由： 1、同性恋不违反中国现行法律。 2、国外已有诸多经验，中国立法若保护同性婚 姻，将成为我国保障人权的一个有利证据。 3、可使相当一部分同性恋者建立和保持长期关 系，减少短期关系，从而减少性病传播的可能 性。 4、有利于人口控制。 5、可大幅度减少同性恋者进入异性婚姻的可能 性，从而减少感情与家庭悲剧的发生。31 6、我国在保护少数族群方面有先进经验，对于 同性恋这个处于弱势地位的少数族群的保护将 使我国的形象更为开明、进步，造成一种各社 会群体之间更为宽容、和谐的气氛，有利于国 家的形象和社会的稳定。 建议： 1，设独立的同性婚姻法； 2，在现行婚姻法中略作改动。32